作者：张星宇 执业律师、专利代理人

办理商标案件的律师经常会遇到一类被告，他们会将商标注册成公司名称，然后通过这个壳来进行侵权。这种行为商标法第五十八条规定的非常明确，依据反法处理。因此在司法实践中，一般都是直接将其定义为不正当竞争行为。

但是最近遇到一些案件，被告只是注册了公司名称，但是因为成立的时间比较短，公司可能还没有实际产品，因此有些法院参照商标法认为“未使用不构成侵权”，所以我去研究了一下商标第五十八条。

01。

前世今生

《商标法》（2013年修订）第五十八条：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

2013年商标法修订的时候该条款第一次出现在法律条文中，但是这并不是说在此之前就不能依据反法处理类似问题。

在知识产权领域，特定条文的出现一般包含几个步骤：侵权行为泛滥—缺少法律规定进行裁判—适用一般条款裁判—裁判规则形成典型案例—司法解释、法律。

从国内可以进行商标注册以及登记企业名称开始，字号和商标的冲突就一直是个疑难问题，尤其是1991年《企业名称登记管理办法》实施，企业在注册时无需审查字号，将知名商标注册为企业名称一时成为趋势。

▌1997年“蜜雪儿”案，北京高院判决认为“台湾蜜雪儿”的商标权和“北京蜜雪儿”的企业名称虽然发生冲突，但是由于企业字号属于行政权范畴，不属于法院管辖范围，因此驳回了原告的起诉，“北京蜜雪儿”抢注企业字号的行为被司法判决合法化。

▌2000年后司法判决态度改变，成都的“中信公司与四川中信旅行社”案、上海的“海菱”案与“豪雅”案都判决侵权，后来2002年北京高院发布了《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》，对这类行为又有了进一步的明确，解答里区分了商标侵权及不正当竞争行为。

▌2004年，在公报案例对此类行为有了标准判决，“博内特里公司诉上海梅蒸公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案”（“梦特娇”案），对于将商标注册为企业名称的侵权行为进行了具体区分，单独、拆分或突出使用侵权文字的构成商标侵权，完整使用企业名称的行为构成不正当竞争。

02。

第五十八条与反法的衔接

从商标法第五十八的行文以及其历史渊源来看，其核心是将使用字号和使用商标作出区分，字号归反法处理，商标归商标法处理。

❓

这里有一个令人纠结的问题：

应该归反法的哪一条来处理？

《反法》第六条是与商标法相适配的条款，甚至可以说是商标法的一般性条款，但是第六条第二款中：“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”，没有与商标相关的表述，且该表述显然也不像包含了五十八条所规定的情形，其余两个特定条款显然也不适配。

在五十八条出现之前，由于 1993年版反法第五条没有一般条款，采用第五条的哪一条款各个判决并不一致，“梦特娇”案采用的是第二款，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢。但是由于第五条适用起来确实有些难度，部分判决直接采用反法第二条的一般条款。

无论是93年的反法第五条第二款，还是19年的反法第六条第一、二款，都有一个限定条件，93年反法是“知名商品”，19年反法是“一定影响”，换言之权利商标必须具有一定的知名度，这显然与五十八条的前提“注册商标或未注册的驰名商标”不符，也限制了能够维权的商标范围。

对于上述情况，各地法院采取的方式不同。

如江苏高院在（2019）苏民终623号万科诉“大丰万科”案中采用的是反法第二条，广东高院在（2019）粤民终1418号三菱诉“无锡三菱”案中采用的是反法第六条第四款。

因此，司法裁判的观点是采用第六条第四款一般条款或者依旧沿用反法第二条一般条款，但是反法是2019年修订，第五十八条是2013年修改，在此种情况下依然需要使用一般条款确实令人有些难以接受，只能说这是目前最适宜的解决方案。

03。

字号不正当竞争的侵权判定标准

将他人商标作为企业名称注册并使用这一行为，很多时候在司法实践中都是直接认定为侵权，一方面是因为这类行为具有典型性，司法判例很多，另一方面侵权人往往还伴随着直接的商标侵权行为，因此法院往往在商标侵权的基础上直接认定，并不是判决中特别需要关注的部分。

但商标法与反法是位阶相同的法律，其行为方式虽然近似，但仍然有很大不同。商标法五十八条是由商标转至不正当竞争处理，其应当如何认定侵权是一个值得讨论的问题。

最常用的解决模式是，采用与商标法一样的认定思路，例如：

▌上海高通案 |（2014）沪高民三（知）初字第1号

在本案中法院认为根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定为类似商品需要在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在法律意义上的相同或类似。由于双方的经营方向分别为“汉卡”和“手机芯片”，很难认定达到类似的程度，因此被告注册使用“高通”字号具有正当性，不认定为侵权。

商标侵权的核心要素包括：

①商标性使用

②近似或相同（包括标识本身和类别）

③混淆

④知名度

不难发现，这几个标准在反法中很难直接化用。

从使用方式上，商标法所要求的商标侵权对侵权标识的使用需要是商标性使用（司法实践中），也即将标识使用在特定的商品或服务上，但是反法调整的是竞争关系，并且对于竞争关系的理解目前趋向于宽泛的理解，即只要是广义上的竞争即可，不要求是在同一个市场中直接竞争。所以反法显然不能直接照搬商标法“使用”的概念，而是着重从竞争关系的角度去考察被诉的侵权行为。

从近似的判断上，标识本身的判断更多的是事实问题，两者区别不大，但反法并没有类似商品的概念，商标法对于不同类别的相同商标是允许的，但是同一地区是不允许相同的企业名称进行注册，在行政程序上就直接否定了。但同时，企业字号的权利限于当地，但注册商标的禁用权在整个法域生效。

在混淆上，一般认为对注册商标的混淆是一种狭义上的混淆，其限定于相关公众对商品或服务的来源产生混淆，但是在反法第六条的表述是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，这种“混淆”显然要比商标法的范围更广。

知名度，这是上面三个问题的衍生，在商标法上规定了两种不同程度的保护，一种是针对普通的注册商标的，另一种是针对驰名商标的，商标法给与了“为公众所熟知”的商标更大力度的保护，对于注册商标的标准是“容易导致混淆”，对驰名商标是“可能受到损害”。反法的混淆标准不同于普通的商标，但显然也不能直接参照驰名商标，否则就是要求第六条所保护的内容知名度必须达到驰名商标的程度，或者就表示第六条所规定的内容的无需达到驰名程度也可以获得与驰名商标相当的保护，无论哪种都令人难以接受。

因此，在字号不正当竞争领域，商标法的侵权判定方法可以作为参考，但是真正的侵权与否的判断依然应当以反法第二条为明确的分界线，这一点从最高院的多个字号不正当竞争的指导性案例或公报案例中裁判观点可以看出。

▌如第58号指导案例，（2013）渝高法民终字00292号成都同德福诉重庆同德福案，本案中成都公司是1998年注册的“同德福”商标的持有人，重庆公司的字号“同德福”于2002年登记，是对创建过百年的老字号的传承，最终法院认定重庆“同德福”与老字号“同德福”具有历史渊源，不违反反法第二条，因此不构成不正当竞争。如果本案依照商标法的裁判规则，由于双方使用的是相同的文字，甚至都不需要判断是否混淆，直接就可认定为侵权。

▌再如公报案例，（2008）民提字第36号“广东正野诉顺德正野案”，本案中顺德正野有合法注册的商标，但最高院认为，在后商标的使用侵犯在先字号权益构成不正当竞争行为的，是否具有注册商标不影响侵权的认定。

04。

仅注册公司行为的认定

对于仅注册公司但未实际使用的行为，部分法院认为因为没有使用行为，当然不构成侵权。

▌如：烟台中院（2013）烟民三初字第308号案

被告被告味丹公司以“味丹”文字注册了企业名称，结合泓源公司原告提供的录音证据及被告被告黄江涛之前就已存在销售过泓源公司原告标有“味丹”注册商标产品的行为，可以认定其被告将涉案商标注册为被告被告味丹公司名称具有一定的主观恶意，有违诚实信用原则。除味丹公司的公司注册行为之外泓源公司原告未提供的证据不足以证实味丹公司进行实际经营且在经营中实际使用了该企业字号，包括在商品上使用，或在其他经营活动中使用了“味丹”文字字样。因被告三被告在实际经营中未使用“味丹”文字，相关公众不可能对其商品或者提供服务的来源产生混淆的。综上，三被告的行为不构成不正当竞争。

我见到类似判决结果的时候第一感觉是：难道必须要等到被告实际侵权的时候才能起诉？但粗看之下法院的判决逻辑，感觉也能说的通。深入分析之后就发现，其实法院是采用商标侵权的逻辑去思考不正当竞争案件，这一点非常值得商榷。

商标法上的使用当然是需要限于提供商品或服务，但是反法显然不能套用这一规则，商事主体的活动是多样的，比如最经典的很多公司会进行对外投资，这一行为显然不受商标法的规范，因为没有提供任何商品或者服务，但是这一行为肯定是一种经营或商业行为。

具体到此类案件，注册公司这一行为当然是一种商业行为。如安徽高院的(2017)皖民终742号案件，法院认为：史丹利种子公司作为从事经营活动的商事主体，将他人享有在先权利的“史丹利”文字登记为企业字号，其行为本身即为一种商业性使用，无论是否实际开展经营活动，均不影响其行为性质的认定。

此外，对于法院认为的“混淆”，这里也值得商榷。商标法中的混淆是狭义的混淆，但反法还包括“其他联系”，使用他人商标注册为企业名称的行为，很容易让别人认为两个公司之间有关联关系，这当然是反法所禁止的。

05。

结语

一般认为，商标法与反法是特别法与一般法的关系。在侵权判定上商标法有着更加严格的要求，而反法适用的范围更广，侵权认定的要件更为宽松。因此，很多判决在评述时会认为已经构成商标侵权的行为无需在反法中再次进行评价，而很多无法通过商标法保护的商业标识，最终通过反法来保护。

这就表示，如果直接套用商标侵权的认定标准，反法与商标法的配套关系将会失衡，有违立法初衷。

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