作者：何 俊 管理合伙人

2021年4月26日前夕，我们收到了佛山市中级人民法院一份终审判决，将原审100万判赔的商标侵权及不正当竞争案件，改判为全额支持判赔320万元。虽然是意料之中的判决，但回想办案的曲折经历，仍然让人感慨万千。

报道网址：

https://m.home.focus.cn/gz/zixun/0da09e85b3da32c8.html

一、客户愤慨的咨询，但我们最初却认为维权很难

2019年4月1日，客户蒙娜丽莎集团股份有限公司法务部发来咨询邮件，他们认为一个在2019年3月份登记的“超石代”字号企业，涉嫌侵害其于2018年获得注册的在先“超石代”商标权。而我们对初步材料分析后认为，由于商标注册时间距离涉案字号登记时间刚满一年，商标的知名度能否达到可以禁用在后字号可能存在争议，如果不能进一步提供商标知名度证据，则维权会具有一定的难度。

得到这个答案之后，客户进一步补充了大量商标知名度的证据，以及反映了涉嫌侵权方曾经与蒙娜丽莎有过合作具有明显主观恶意的事实。

在此基础上，我们重新对案件事实进行分析和评估。梳理事实后发现，客户“超石代”商标虽然获得注册时间不长，但在商标申请日之前就已经开始使用，作为蒙娜丽莎公司的重点产品商标进行了大量的推广，比如参加或举办多次大型的展会、产品会议，布置专门的展馆进行宣传，被多个媒体进行报道，并且获得了行业内的多个奖项认可。

而涉嫌侵权方的主观恶意，也是判断侵权的重要考量因素。重新评估之后，我们认为这个案件有较大的胜诉争取空间，于是案件承接了下来。

二、侵权证据并不算多，起诉金额高达320万是不是标的虚高？

以往我们高判赔案件，都会在全国各地选取几个省市进行购买公证，以此向法官呈现侵权地域广泛，侵权行为严重的事实。

但这个案件我们只在佛山本地完成了一份公证购买取证，其他的证据则是被告公司的公众号内容，以及被告接受一些媒体采访的报道。相比我们其他案件的证据，似乎显得单薄很多。我记得当时在所内讨论的时候，大家不免质疑这个案件标的是不是太高了。

之所以起诉金额320万，是有充分事实依据的。在被告的公众号，以及被告接受媒体采访的时候均明确表示，被告公司成立不到三个月，销售额就已经超过三千万。主要原因不仅其产品好，更重要是其只要10%的利润。按照这个数据进行计算，那么其三个月的利润就已经超过300万元，那么再加上合理维权支出费用，320万元就是这么计算得来的。

对于这种被告自述，是否可以作为判赔计算依据。在司法实践中，一直存在两种观点。保守一派认为，被告自述大多是不实的吹嘘，不能作为计算依据。创新一派认为，即便有夸大成分，被告也要对自己言论负责。在其不能举证推翻的情况下，可以做出对其不利的推定。这一观点有多个上海、北京、江苏法院的判例可以支持。

我们在代理海天黄豆酱包装装潢不正当竞争一案时候，江苏高院就明确认为：“薛光兵作为仪陇中味公司的销售总监，其对本公司产品的种类及产量均应知悉，故其有关仪陇中味公司黄豆酱年产量的陈述内容，应当采纳。其为顺应客户而随意虚报的说法，不能支持。退一步讲，即便有夸大成分，也应对自身的不诚信行为承担责任。”

有了上述参考判例，我们就觉得可以积极尝试，而不是觉得难就主动放弃。

三、运用证据规则给被告施加压力，效果显著

对于整个案件事实来说，由于商标侵权和不正当竞争的性质判定争议并不大。因此我们主要的案件突破期待在判赔金额能否适用计算赔偿上。

通过检索多个在先类似案例，包括查阅一些文章观点，对于是否能够适用被告自我宣传陈述作为计算赔偿的依据，实践中仍然存在争议。为了降低这个风险，只有不断给事实加码。

我注意到有些判例论述中提及“当被告拒不提交证据推翻其在先宣传内容时”，此时法院更倾向于作出对被告不利推定。

比如上海首例知识产权惩罚性赔偿案例中为查明被告因侵权行为的获利情况，法院责令其提交有关销售数据、财务账册和原始凭证，但其拒绝提交，已构成举证妨碍。法院在审理中遂采用优势证据标准予以认定。法院认为，根据被告微信宣传的内容，足以证明侵权商品的销售量，被告对其宣传内容不能举证否定真实性的，应当支持原告主张。

因此我们在庭审中作出一种策略，当对方否认其自称“三个月销售量超过三千万”的说法时，我们立刻提出被告不能单纯的否认，必须提交证据予以证明，并当庭请求法院责令被告提交涉案财务账册和销售合同，如果其拒不提交，则应当按照证据规则作出对其不利的认定。

那么此时被告面临着一个两难选择，如果提交则证据金额较大，则判赔较高，但拒不提交也会面临举证妨碍的不利局面。

我们在庭审中对拒不提交的利害关系陈述显然吓到了被告代理人，庭后不久被告筛选部分的销售合同和财务数据提交给了法庭。虽然是加工筛选后的证据，但也显示出其销售范围超过十几个省市，足以证明其销售量巨大、侵权情节极为严重。

四、一审判赔100万，写完上诉状后坚定认为改判空间很高

一审判决认定商标侵权和不正当竞争行为，判赔金额100万元，客户对于判决结果还是基本满意的，连我们自己的同事都说结果很好，不需要上诉，只有在对方上诉的情况下，为了制衡对方才考虑提起上诉。

但作为案件的主办律师，我个人并不是很满意这个代理结果。我期待每一个自己代理的案件，都能有一些突破。特别是关于计算赔偿的案件，这么多年我们一直都在争取，但目前为止也只有海天公司的一起不正当竞争案件适用成功。而这个案件的事实基因很好，完全具备了适用的条件却仍然得到酌定判赔的结果，确实很让人遗憾。

幸运的是，被告一方愤怒地上诉了，客户指示我们立刻也提起上诉。

在研究案件的上诉意见时，我发现这个案件具备了逆转案件的基因。对于改判案件而言，上级法院一般秉持的是能不改就不改的普遍态度，所以很多案件如果单纯的对判赔金额不满提起上诉，通常都是维持原判的结果。但如果一个案件的一审判决存在不改不行的错误，那么判赔金额也就可能随之会有一定的改判空间。

对于本案而言，则是存在两个事实认定的问题。一方面对于被告侵权行为存在遗漏审理，另一方面对于被告曾经与蒙娜丽莎合作的恶意事实也没有认定，在这种情况下，二审法院就有了足够的理由重新查明事实进行改正。

而对判赔金额的改判而言，实际上关键点在于法院对于计算赔偿的态度究竟是创新还是保守。

以本案来说，适用计算赔偿本身并非要求法院首创，国内拥有多地法院适用被告自述或网站宣传证据作为计算依据。但很多法官的传统思维还是认为，这种计算似乎有些过于创新，从而始终不敢踏出那一步。而本案的二审法院，有着多年审理知识产权案件的经验，也做出过很多国内比较创新性的判决，因此我们判断二审法院相比一审法院在创新上会更有魄力。而且此前，我们律所也有多个上诉到二审法院改判的案例，这让我们对改判更有信心。

五、立法趋势和在先案例，往往是二审逆转的利器

本案上诉进入二审之后，2020年9月最高人民法院专门发布《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》对适用证据形式予以明确。该意见第八条规定，人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。

2020年11月18日《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》开始施行，该规定第三十一条：当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。

最高人民法院的这两个司法解释是进一步肯定此前多个法院将被告网站或宣传册的自述数据作为判赔计算依据的做法，也为本案提供更加明确的法律适用依据，真可谓是及时雨。

同时，我们在代理词中加大了对于判赔部分的论述。

本案二审代理词写了16页，从第5页至16页都在论述判赔问题，分别从被告宣传数据发布的主体、数据存在的佐证、计算依据和计算方式、参考案例与本案的证据比对、二审维权支出予以支持的依据等等方面进行了非常全面的陈述。

其中我们将之前办理的海天案与本案采用图表的方式做了多个维度的比较，这让本案适用被告自述销售金额的依据变得更加一目了然。

有的时候我们虽然提交了多个参考案例，但法院仍然不一定会参考适用，这其中的原因在于法官未必有时间细看参考判决，难免会认为每个案件的证据情况都是不一样的，因此不具有参考的价值。此时帮法官将两个案件的证据进行梳理和对比，更加有利于法官采纳代理观点。

六、代理后记

本案是陶瓷行业近年来判赔最高的一个案例，也是佛山两级法院比较少有的适用计算赔偿的案例，这个结果足以让我们代理人感到自豪。

但这个成果并非全是代理律师的功劳，而是结合了调查团队、案件团队成员以及客户法务团队的努力和奉献，最重要的是没有国家司法政策和两级法院的支持，也是不可能实现的。

天时地利人和，每个案件的代理只要满足这三个要素，相信都会有不错的结果。