我们有一个发明专利案，一审判决认定被告主张的四大不同点均不成立，构成专利侵权，很高兴。

然鹅，损害赔偿只判了15万元，很郁闷......

二审如何让法院就赔偿金额进行改判？这个问题只要想想就让人偏头痛。

如果一审法官只判了三两万，可能还更好操作，毕竟一审判赔低到惨无人道时，二审还是可以拍案而起的，听说帝都的法院就有这样操作。

但问题是这个案件判赔偏低，但又没有低到逼人揭竿起义、信访造反的地步。改判，不可能的啦，永远也不可以的啦！

01

THE FIRST

找到一审漏判或认定事实错误的部分

酌定赔偿说到底就是“拍脑袋”，既然是“拍脑袋”，总不能让二审法官在判决书里写道，一审法官拍脑袋的姿势是错误，应当像我二审法官这样拍。

拜托，想想都觉得切克闹好么。

所以，找出一审判决漏判或者事实认定错误的地方，以该点作为首要攻击点，为你的二审提高判赔金额的战争拉开序幕。

我们办理的那起专利案件中，我方诉讼请求中还主张要求被告销毁模具和库存产品，法院认为我方没有证据证明被告有模具和库存产品，不予支持。

二审我们就积极的把这点提了出来。

我坚信，如果让二审法官所有事项都维持一审的认定，唯有赔偿金额改下数字，这可能，也许，或者，几乎是不可能的。

以我有限的人生阅历，既没有经历过也没有看到身边的人经历过，不能冒这个险。但是若一审判决确有认定事实错误，二审予以纠正，再改判金额也就顺理成章了。

02

THE  SECOND

找到被告仍然持续侵权的证据

赔偿金额是与侵权证据密切相关，如果你能在二审补充被告侵权的新证据，二审改判是不是就可以视为出现新证据而改判？会不会对一审法官更好，二审改起来相对没有心理障碍？（以上纯属个人猜测）

再者，被告一审判决后还在继续侵权，法官正义的天秤可能会偏向受害者这边更多一些。

被告总是走歪路，打一顿能好么？不，打过后还是继续掰不正，显然之前打得太轻了，待朕下道圣旨，再加50大板。

当然，被告的侵权行为长了脚，随时都会飞，一审判决后你基本是找不到了，这就需要我们深挖。找人潜伏也好，买不到侵权产品网站公证也好。

哪怕由于被告的藏身术，使得证据看起来不那么铁证如山。没关系，交上去，至少让法官形成内心确信。

如果我是法官大人，只要一想到总有刁民不听劝，就很想再打一顿好么？

03

THE THIRD

原告专利价值要充分呈现

证明原告的专利很猛比证明商标很知名会更有难度，毕竟一个知名企业的品牌有无数获奖证书和广泛使用证据，可以形成完美蓝图。

但是专利案件中，你如何跟法官说清楚你的专利是如何如何猛并不是一件很容易的事。

我们比较幸运，客户的专利不但在中国取得发明专利授权，在日本、韩国、澳大利亚、欧盟都获得了授权（现在在美国也获得授权），可以说是非常厉害了。

所以我们在二审开庭中，也是不断八啦八啦专利如何横扫各大国。同时，我也在想如果客户的专利只在中国获得授权，又怎么证明自己牛ability呢？

我查了下我们判赔比较高的专利案判决的“法官认为”部分，发现以下因素可以用来武装自己：

 申请时间  

这是很新的专利，2017年才授权，这显然是一个崭新的技术，未来我还可以吃二十年。

相比那些已经吃了十八年，还有两年就到期的专利，更应该得到保护，不是吗？

 发明点 

从前，有一个小朋友很喜欢吃面包，她妈妈每天早上5点钟就起来帮他做面包，弄面粉、打鸡蛋、发酵、蒸、煮、烤、煎等等，全部纯手工制作，很辛苦。

现在，自从用了我发明的面包机，只要把面粉和鸡蛋放进去，按下按键，10分钟，嘀的一声，面包做好了。

从此，再也不用5点起床做面包了。是不是很棒？从人工到自动化，很大的历史进步好吗？这样孝顺的发明，只判几万元真的合适吗？

 产品价格 

一滴水和一片大海之间有整个天空的区别，同样是发明专利，一块锁和一台机器设备是星辰大海的区别。

我们所前几年办的一个专利案件，法院判决被告赔偿65万元，在早年属于判赔较高的案件，张学军法官也曾在她发表的文章中提到：

▲引自广东高院张学军法官的微信公众号“ 学军每日一案”，发布的《知识产权侵权损害赔偿难案例精选 》一文

 相关荣誉 

不是只有商标才有荣誉证据，专利其实也有。可以充分跟客户沟通一下，是否曾获得专利奖、技术奖、政府奖励等等，以此说明专利的市场价值。

 专利在涉案产品中所占价值 

一言概之，如果专利只是产品中很小的一部分，所起价值当然有限。但如果专利是产品的核心部分，甚至是全部产品，那考虑又不同。

04

THE FOURTH

庭审技巧，前所未有的重要

一审注重查明事实，二审事实基本固定，较少有新证据。但越是证据少的庭审其实越考验律师的出庭功底。

事实已摆在眼前，你如何让法官相信你说的是正确的，并且是对双方都公平的，并且还要重新写判决。

我们二审实现逆转的案件，无一例外都是开庭非常激烈和精彩。每每日后提及，仍然依稀可见当日之浮光掠剑。

由于一审判决认为我们没有证据证明被告持有模具，二审若能改判被告销毁模具，才能顺理成章的改判金额。

因此，我们把这一项作为了攻击的重点：

首先：

我们作了大量检索，发现主审法官曾作为合议庭成员，在类似案件中支持了原告关于销毁模具的诉求。

这让我们对案件有一定信心，也提供了努力的方向。

其次：

虽然没有证据证明被告持有模具，但被控产品是由多个塑料零件构成，均不是市场上可以买到的通用零件，必须要有专用模具才能生产出来。

我们将产品的塑料零件一一拍照，以图片的方式呈现给法官。如此多的造型奇特的塑料件，以日常生活经验来判断，都知道市面上是买不到的。

然后进一步论证：

从外观来看，上面的蜗牛造型独特，从结构来看，这些蜗牛对尺寸、规格，具有精确地要求。

从侵权性质来看，被告作为蜗牛制造商，八啦八啦八啦……

最后：

也是最为关键的，我们在庭上做了两个正确示范动作。

一是：推开一堆的一审材料

把那份在被告工厂做购买公证的公证书找出来，跟法官说，法官你一定要看这份公证书，我们去的时候是星期六，被告工厂正在如火如茶的生产。

法官马上就产生了疑问：被告，这些零部件从哪来的？

二是：我们精心设计了一些问题

使法官注意到对方还在生产被控产品。关于被告所称几百台被控产品已经丢弃的荒唐之言，我穷追猛打，问对方怎么丢的，当废品卖了还是当垃圾丢了？

被告倔强的表示不清楚，根本无法自圆其说。

我知道很多律师一般不在法庭上问问题，因为律师对律师，你很难把握问题的走向，甚至可能产生极大的风险。

但这并不意味着我们应当在此止步不前。相反，更应该在“法庭询问”这门功课下足功夫。

把自己要呈现的重点信息，想方设法使法官注意到，特别是与被告陈述相反的证据。法官审案就是为了查明事实，一旦有疑问就会问当事人。

而对于法官的提问，对方不像应对律师那样警惕，毫无例外的全部否认，也就更容易得出事实的真相。

由于法官的提问是随机的、偶发的，甚至贯穿整个庭审过程的，当事人缺乏敏锐度，难以在一瞬间想明白法官为什么那么问，也就容易出错。

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法官询问旨在查明事实，律师提问则是为了让法官注意到对方有猫腻，比如侵权的故意，比如现在还在侵权。

保险的方法，先把问题写下来，预想被告会怎么回答，Yes还是No,Yes你要怎么处理，No又要如何展开。要问无论对方怎么回答，都逃不出你所设陷井的问题。

当你这样不断的去锻炼自己，假以时日，就可以在法庭上，根据庭审情况当场设计问题。

好的问题往往是临场发挥，而非有备而来，

但这个临场发挥需要我们数十年的有备而来。

05

THE FIFTH

反思

为什么同样的案情，不同法官的判赔差距那么大，为什么这个案件法官要判这么低？这是一个值得我们深思的问题，我想可能有以下几个方面：

1、这个法官一向判赔低

不同的法官对于知识产权的价值感受就是不一样。有的法官他一直都判那么低，你交多少证据都没用。

我们能做的就是在开庭前先检索一下这个法官的在先判决，提前了解这个难题，然后在庭审及办案过程中不断去强调和争取。

前段时间，所里一个案件就做到了这一点。法官之前的判决没有超过20万，我们律师知悉这一点后，投入了无限的精力去论证和说服法官，终于拿到50万的判决。

2、侵权定性有争议

真理在路上的时候，并不是非黑即白，所以才需要我们不断去求证。而求证之路漫漫，总有黑白难分的时候。

法官在作出判决时，却必须做出黑还是白的抉择。是否侵权是判断是非题，只能黑或白。但赔多少钱，也许就会变成不黑不白了。毕竟一个案件，如果侵权认定都有争议，你能要求法官作出高额判赔吗？

从感性的角度来说，会觉得判多了对被告不公平，从理性的角度来说认定侵权但少判赔，双方都别上诉了更稳妥吧。

3、故事的结局其实早有端倪，

只是我们不曾查觉。

这个案件后来二审改判为50万，特别令人惊喜。我在写这篇文章的时候，突然灵光一闪，想起一审开庭完法官让我把拆开的产品装回去时，他拿着涉案产品的零件，不经意地以反问的语气问“这东东好用么？能装热水么？”言下之意，看起来不好用的样子。

现在回想，如梦初醒，一审法官其实并不觉得这是一个伟大的发明创造，但是当时我没有敏锐地意识到可能会影响赔偿。

以后的案件中，让法官认同原告商标的知名度，认同原告专利的价值，认同原告对品牌和技术研发的投入，非常非常重要。这是代理律师应当做到的。

- End -