作者：张星宇 律师助理

前段时间B站知名up主敬汉卿的名字“敬汉卿”三个字被人注册成了商标，更气人的是商标权人直接发函给他要求改名，这事儿闹的沸沸扬扬，大家一边倒地支持敬汉卿。这次群众朴素的正义感还是和法律规定保持高度一致的，毕竟我用自己的大名做节目肯定没毛病，这商标权人明显就是碰瓷儿。但是，细究起来这里面其实涉及到很多问题，比如：商标抢注与诚实信用原则，商标权和姓名权的冲突，甚至我在up主的评论区里看到了某刑事律师认为对方涉嫌敲诈勒索。

敬汉卿事件表面上看不过是有人在钻商标制度的漏洞，但其背后的本质是商标权的边界问题。

我们不妨把这件事做一个改编，假设up主的本名不叫敬汉卿，“敬汉卿”仅是up主注册账号时候的ID，该up主要发布一些娱乐视频，经过一段时间的经营，“敬汉卿”这个账号粉丝大涨到700万，up开始接一些商业广告将流量变现，这时候突然有一个公司冒出来拿出了一个叫“敬汉卿”的商标起诉up侵犯商标权，并且该商标于2010年就在第35类（广告销售）和第41类（教育娱乐）上注册成功了，至今一直在使用。

现在问题来了，up主是不是构成侵权呢？要解决这个问题首先要明白：什么是商标性使用。

《商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标性使用的核心在于“识别商品来源”。商标权是一种垄断权，如果你注册了“敬汉卿”商标，那么你就能禁止别人在该类别的商品或服务上使用“敬汉卿”三个字。但是你垄断的仅仅是一种联系，在该类别内“敬汉卿”三个字只能与你的商品或服务联系，单纯的“敬汉卿”三个字还是谁都可以用。

写到这里，前面的问题解决了一半，无论“敬汉卿”三个字有没有被注册为商标，up主都可以把它当作ID注册账号然后发布视频，因为up主的使用方式并不涉及某种服务或商品。但问题还有另一半，up主火起来之前很难被定义为商业主体，但是现在up主火了，他用“敬汉卿”这个ID发了广告，他转变为了商业主体，在此之后他做视频、发广告这一行为是不是一种对“敬汉卿”这一标识的商标性使用呢？

我们不妨先参考几个案例

1、江苏卫视《非诚勿扰》案[1]

2008年12月18日冯小刚执导贺岁片《非誠勿擾》热映，一时间盛况空前，一些人嗅到了商机，商标局收到了大量有关“非诚勿扰”的商标申请。本案原告金某于2009年2月16日向国家商标局申请注册“非誠勿擾”商标，2010年9月7日获得核准，核定服务项目为包括“交友服务、婚姻介绍所”的第45类，期间2010年1月15日江苏卫视“非诚勿扰”节目开播，2013年金某将江苏卫视诉至深圳南山区法院。

该案经历了一审判决驳回，二审改判，再审在次改判驳回，一波三折，但是各法院都一致认为“非诚勿扰”构成商标性使用，引用深圳南山区法院的表述：

“非诚勿扰”既是江苏电视台电视节目的名称，也是一种服务商标。如果仅仅将“非诚勿扰”定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标（包括江苏电视台也将电视节目名称注册为商标）的客观事实不相符，也与江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实不相符。[2]

最终该案广东高院以不属于类似商品并且不会构成混淆为由，驳回了原告的诉讼请求。

2、《功夫熊猫》案[3]

原告茂志公司拥有在第41类电影制作等服务上的“功夫熊猫”注册商标专用权，《功夫熊猫2》上映后原告起诉了电影的制作发行方，最高院认为：“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，因此一、二审法院认定被申请人涉案行为并非商标意义上的使用并无不当。

3、“快递侠”案[4]

原告葫芦文化公司注册有“快递侠”商标，核定范围包括动画片，并且原告还拍摄有《丙级超人快递侠第1季》、《快递侠外传》两部作品，各媒体以《快递侠》指代该系列动画片，被告锦风公司在此种情况下上线了电视剧《超能快递侠》。

北京知识产权法院认为：锦风公司在网络剧《超能快递侠》的名称中使用“快递侠”字样，是为了说明自己制作、发行的电视剧的内容和特点，并不是作为表明其电视剧制作或者类似商品、服务的来源使用，并非商标法意义上的使用行为。

4、“天天炫舞”案[5]

原告腾讯公司2013年申请注册“天天炫舞”、“全民炫舞”游戏商标，分别于2015年3、4月获得核准，2014年4月腾讯上线游戏“全民炫舞”，2015年5月后更名为“全民炫舞（又名天天炫舞）”。被告祥游公司、卓星公司于2014年3月12日将旗下“舞魅OL”舞蹈游戏名称变更为“天天炫舞”。

二审北京知识产权法院认为：行为人将相应标识以何种主观意图进行使用，并不必然影响其客观使用行为的性质判断，主观使用意图并非对使用行为性质判断的直接影响因素。如，当事人在主观意图上将无显著性的标识作为商标使用，无论如何该使用行为也不能定性为商标的使用；反之，当事人并无意图将具有显著性的标识作为商标使用，仅作为商品名称，但对该标识的客观使用行为能够起到识别商品来源作用的，通常仍应认定该使用行为为商标的使用行为。

因此，是否为商标的使用，一般与主观意图无关，应以使用行为的客观表现为依据。上海祥游公司在提供游戏的过程中，在游戏界面、官方微博、微信公众号、广告代言等活动中，均突出使用了“天天炫舞”文字，该等行为客观上可以起到识别商品或服务来源的作用。因此，上海祥游公司关于其仅将“天天炫舞”作为游戏名称并非作为商标使用等相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

上面几个案例中，原告商标被当做节目、游戏、电影、电视剧的名称使用，法院有支持原告的也有支持被告的，这背后的逻辑简单粗暴，其主要评价标准就是知名度。法院审理商标案件时非常的嫌贫爱富，谁的名气大、实力强就支持谁，不单单是要考量商标的知名度，就连商标权人、作品及背后持有人的知名度也在考虑范围内，所以梦工厂的《功夫熊猫》、腾讯的“天天炫舞”这些法院直接就认定为不构成商标性使用，《非诚勿扰》即便认定为商标性使用也不构成侵权。

回到敬汉卿的问题，显然以目前的情况看up主700w粉丝，商标权人默默无闻，所以up主胜。反过来想，如果哪天有个up主姓腾名讯，然后B站注册个“腾讯”的ID每天发广告，腾讯公司十有八九也会发律师函。

当然，“嫌贫爱富”只是表象，其背后依旧是商标法的核心问题：识别商品来源。商标的知名度越高，其与公众之间的联系性越强，就越值得保护，所以其对应的权利边界也就越宽。对于一些原本不认为是商标性使用的行为，比如作为网站ID、作品名称使用，为了保证公众对商品来源不会造成混淆，知名度高的商标其权利范围得到了拓宽，看似正当的行为也可能被认为是商标性使用。

[1]一审：（2013）深南法知民初字第208号；二审：（2015）深中法知民终字第927号；再审：（2016）粤民再447号。

[2]该观点有待商榷，参考：彭学龙, 郭威. 论节目名称的标题性与商标性使用——评“非诚勿扰”案[J]. 知识产权, No.179(1):9-23.

[3]二审：（2013）高民终字第3027号；再审：（2014）民申字第1033号。

[4]（2016）京73民初1231号

[5]一审：（2015）朝民（知）初字第54080号；二审：（2017）京73民终1196号

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