作者：何俊 管理合伙人、律师

2019年1月4日，广州市红日燃具有限公司（红日）诉广东睿尚电器股份有限公司（红日E家）等九被告不正当竞争及商标侵权一案宣判，广州知识产权法院判决睿尚公司禁止在相关产品上使用“红日E家”注册商标，并与各经销商共同向红日公司赔偿损失5000万，该金额为广州知识产权法院成立以来的判决赔偿损失最高金额。

这个判决引发了媒体的广泛关注，甚至有标题称之为“天价赔偿”。

从这个案件而言，法院作出判赔充分考虑如下因素

• 被告明知故犯的主观恶意；

  
  

• 被告巨大的侵权规模；

  
  

• 被告的销售金额和行业利润率。

因此判赔金额的作出，案件事实上是有理有据的。但为何会被认为是“天价”，其中原因则在于多年来，知识产权案件的赔偿一直不高，导致大家习惯于低判赔金额，一旦看到过千万的判赔反而会有些惊诧了。到底5000万的判赔高不高，不妨看看如下几个商标案的花絮故事。

答案就是下图，第800816“红牛及图形“商标

 

2004年，广州某商标代理人兼律师韦廷建以先撤销后购买的方式取得第800816“红牛及图形“商标商标专用权。然后专门成立广东泰牛维他命饮料有限公司许可多家企业生产销售带有涉案标识的功能饮料，并采用金色罐体包装。由于市场混淆不断，天丝公司对其提起商标侵权诉讼，但与很多侵权案件不同的是，此案中被告自持有30类“营养液”商品上的注册商标，也对原告提起了侵权诉讼，诉称原告的功能饮料并非普通饮料，而是带有特殊功能的营养液。双方为此在多地互相提起诉讼和工商查处，多年相持不下。最后该商标被天丝公司以三年不使用撤销而尘埃落定，最高人民法院在(2011)知行字第28号裁定书认为韦廷建使用复审商标生产红牛饮料,势必导致与天丝公司生产的相关产品相混淆。为维护公共利益和防止消费者混淆,也有必要适当从严把握韦廷建对于复审商标的使用事实，因此驳回韦廷建的再审请求。

就是这个商标，根据(2015)粤知法商民终字第319号判决书记载的事实，2008年11月11日,韦廷建(甲方)与惠州市泰牛食品饮料有限公司(乙方)针对双方于2008年5月16日签订的注册商标使用许可协议书再订立补充协议书,约定乙方一次性支付商标许可使用费三千万元,乙方付清该款项后,视为已经付清2008年5月16日签订的《注册商标使用许可协议书》中约定的关于分期支付四千万元人民币的付款义务。该合同实际支付2000万元，2008年11月17日,韦廷建与惠州市泰牛食品饮料有限公司对账确认,惠州市泰牛食品饮料有限公司尚欠韦廷建人民币一千万元。

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而且这个商标转让的价格，是受让方惠州市泰牛食品饮料有限公司明知该商标在被撤销的法律程序中，仍然同意接受转让的价格。可见这个商标对于受让方的吸引力有多高。很明显，这个商标并非经营而产生的价值，它的价值就在于长得跟明星 （红牛注册商标）太像了，而且还有合法的证书。如果使用这个商标赚不到几千万，那必然也是不愿意花费几千万购买明知有法律风险的商标的。

2017年，佛山市禅城区人民法院审理了14件苏某或者佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行、佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司起诉佛山市某知识产权代理服务事务所有限公司法律服务合同纠纷的系列案。这十四件合同签订于2010年至2012年期间，总计约定的法律服务费用超过5000万元，实际支付的费用超过4000万。其中，荣华商行因（2011）一中民初字第14867号案的诉讼支付645万元，第3301751号牡丹花“图形”注册商标而提起（2010）一中行初字第3463号案而支付1100万元等等。

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佛山市顺德区苏氏荣华食品有限公司只是一个注册资金300万元的小微企业，在食品行业并不出名，也未见其因为纳税过千万被政府表彰过，但对法律服务费用出手却比很多上市公司还阔绰，究竟是什么缘由呢？原因就在于如下这个注册商标：

 

眼光独到的苏某在1998年受让取得于1989年申请注册第533357号“荣华”商标。而此时创立于50年代并且珠三角地区有较高影响力的香港荣华月饼，因为无法在大陆成功注册“荣华“商标而郁闷不已。从此，市场上便出现了苏氏荣华月饼和香港荣华月饼，两种商品包装非常相像，导致消费者很难分清。之后双方之间发生数次诉讼，最初香港公司在东莞中级人民法院和广东省高级人民法院取得案件的胜诉，但是在2010之后，双方之间的诉讼形势开始发生一些逆转。根据（2017）粤0604民初4141号等判决的记载，苏某因涉嫌行贿罪被广东省肇庆市人民检察院提起公诉，该案经广东省肇庆市中级人民法院审理后作出（2015）肇中法刑一初字第12号刑事判决书，认定苏某犯行贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1000000元。

所以，苏某出手阔绰的真正原因，并非其像加多宝一样每年对荣华商标投入巨额广告费，或者投入巨资进行经营之后，为此不惜一切来守护经营成果。其投入巨资的原因，实际上是保护名下这个长得像明星的注册商标所带来的市场效益，甚至不惜铤而走险。

上面两个案件，无独有偶，都是以购买的方式取得一个与市场上知名度非常高的商标相似的注册商标。然后一个不仅许可给多个工厂加工赚取许可费，还轻松转让获得2000万元转让费，另一个则投入超过4000万聘请从法院退休的人员提供法律服务而锒铛入狱。

侵权利润究竟有多高？相信上述两个故事足以让人管中窥豹。其实我们还可以从权利人的品牌投入去看到另外一面。

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2013年承办一个驰名商标跨类保护案件，在整理原告的公司驰名商标证据时，有几个数据让我印象很深刻。2012年，这个公司广告费7982万，纳税4.87个亿。如果计算其2009-2012年连续四年的数据，则这个公司在四年的广告费投入是超过2个亿，纳税则超过8个亿。前不久参与一个老字号商标行政案件，整理这个公司的经济数据发现，公司从1989年纳税就过千万，数年来保持了20多年的行业第一，每年投入广告费过亿元。这就是一个行业知名的龙头企业为了保持和提高品牌的知名度必须做出的投入。而如果从零来培育一个知名品牌，多数驰名商标企业的广告费投入每年都是几百万和超千万的。事实上广告费的投入只是品牌培育成功一个因素而已，一个知名品牌更离不开的企业多年经营的努力和对产品质量的严格管控，否则一个质量事件就有可能毁了一个品牌，比如三鹿。

被告赔偿100万，看似挺高，但是假设让被告花费100万元的广告费进行正常品牌投入，他的产品能否让公众知晓而畅销？不可能，就算是每年1000万的经济投入，必须经过几年的持续才有可能，如果经营不善还很有可能投入之后仍然没有收获。

这就是为什么那么多商家希望拿来主义，而不愿意做自主知识产权的真正原因。创新风险太高，侵权代价太低。只有让侵权代价和创新风险在同等的水平上，那么大家才会选择合法的道路，才会真正实现国家期望的创新转型。