在日常专利侵权的咨询中，某几个问题常常会遇到，在专利咨询中重合度有些许高，笔者想跟大家分享下。

这两者在行内人看来是很好区分的，显然是不能划等号的，但其实在日常咨询中发现，这是常会被专利权人混淆误解的问题，甚至有的专利权人申请专利的目的就是避免侵犯他人专利权，或是在被诉侵犯他人专利权时会首先想用自己拥有的在后专利权作抗辩。这还是和商标权有所不同的，一项拥有专利权的在后申请，即使其符合实质授权条件，也并不能成为专利侵权的抗辩理由。

首先，我们来看下什么样的申请能被授予专利权，以实用新型和发明为例子，根据专利法第二十二条一款的规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”由此可见，一项新申请被授予专利权需要与现有技术相比需具备新颖性、创造性和实用性，也就意味着该项新申请可能是基于他人的专利权基础所作出的改进，即该项新申请的专利可能是包含一项在先专利的全部技术特征的，在该项在先专利的基础上再作进一步改进即有可能获得授权。

其次，我们可以看下怎样的情况会侵犯他人专利权？根据《最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”

可见，专利侵权的判断是以权利要求的内容为准的，若像前面所说的，若一项新申请的专利包含了一项在先专利权利要求的全部技术特征时，即出现了该项新申请专利落入了他人在先授权专利的保护范围时，一样会构成侵犯他人专利权。

专利法第五十一条规定：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”该条款是对强制许可的相关规定，但也从侧面说明了后取得授权的专利实施若有赖于在先授权专利的实施，该后取得的专利实施前仍需先取得在先授权专利的实施许可。

因此，拥有专利权并不等于实施该项技术即不会侵犯他人在先专利权，专利权人在对自身专利技术实施前仍需进行相应的检索评估。

常有客户来咨询说对方的产品和他们的一模一样，就是抄袭他们的，而他之前已针对该产品申请发明了专利，且均已获得授权。结果一看，授权文件权利要求所限定的技术方案与客户的产品并不相同，对方的产品明显没落入授权文件权利要求所限定的范围，而根据专利法第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”也就意味着客户并没办法通过其申请的专利进行维权。

其实这在实务中并不少见，在专利申请的过程中，由于发明人和负责专利申请文件撰写的专利代理人之间信息不同步，导致出现最终申请的专利保护范围并不是客户所想追求保护的范围，这个结果无论是哪一方都不想要的，也是无法挽回的，因而建议专利权人或者发明人除了注重技术研发本身之外，也要注意与专利代理人在专利申请文件上的信息同步，保证技术得到真正意义的保护。

在专利侵权抗辩的理由中有一项可以适用于该情形：合法来源抗辩，来源于专利法第七十条，该条款的制定可以维护商品在市场的正常流通，保障来源合法的商家免于赔偿。根据专利法第七十条规定：“生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

由该条款可知，要主张合法来源抗辩至少要满足以下两个条件：

1、主观要件，即使用者、销售者应是处于不知道的状态，具有主观善意；

2、客观要件，即使用者、销售者需证明该产品有合法来源。对于主观要件，一般是由专利权人来证明使用者、销售者具有主观过错，即将举证责任分配给了专利权人。而对于客观要件，其举证责任是在使用者、销售者这一方的，使用者、销售者需提供符合交易习惯的证据来证明产品的来源渠道合法。

因此，建议销售者、使用者在日常交易中要保存好相关的买卖合同、发票、送货单、收货单、销售记录等能证明自身产品来源合法的完整证据，以使涉诉时能保护好自己。

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