作者：肖雯敏 律师

损害赔偿是知识产权案件的难解之题，无论对当事人举证还是对法官判案，无疑都是需要掉几把头发才能攻克下来的，任一方稍不给力，适用法定赔偿恐怕就是板上钉钉的结果了。所谓的“法定赔偿”是什么呢？商标及不正当竞争，在500万以内判；专利在100万以内判；著作权在50万以内判。至于最终能判多少，除了证据要够刚，剩下的就只能交给法官大人了。

所以当我们在谈论高判赔案件的时候，往往是自带前提的。能够无限接近法定赔偿的天花板，这个判决，我们往往就可以说是高判赔了。我们常常一口一个高判赔案件，但是当做商事诉讼的小伙伴问起你的判赔究竟有多高时，场面难免陷入尴尬，毕竟我们拼死拼活全国取证还要用货拉拉搬证据开庭的劳苦画面浮现眼前，争取来的也无非是一个不如商事案件诉讼费金额那般高的天花板。说多了都是IP诉讼人的泪。

直到今年知产周，一周看到2个传统行业的5000万判决，那种突破天花板的激动之情涌上心头！在看案例之前，我们有必要看看知产案件关于赔偿的法律规定。以商标侵权案件为例，《中华人民共和国商标法(2019年修正)》第六十三条规定如下：

惩罚性赔偿

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侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

PS：

（1）赔偿数额的确定顺序：权利人实际损失—侵权人侵权获利—商标许可费

（2）惩罚性赔偿=恶意+情节严重=（权利人实际损失or侵权人侵权获利or商标许可费）*1~5

举证妨碍赔偿

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人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。   

PS： 举证妨碍赔偿=权利人尽力举证+申请侵权人提供账簿资料+责令提供而不提供or提供虚假资料

法定赔偿

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权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

PS： 赔偿数额的确定顺序：权利人实际损失—侵权人侵权获利—商标许可费—500万元以下法定赔偿

小米VS奔腾，奔腾公司在电器上使用“小米生活”恶意加情节严重，小米公司诉求5000万元，惩罚性赔偿算出6118万，超过5000万，准了小米公司全部请求。

且看一审法院怎么算

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Step1：确定被告网店销量

通过网店商品评论数和单价反推算出销售额为76153888.8元；

单独列举两家店铺，并向电商平台申请调取销售额，因存在只购买不评论的情况，侧面证明评论数金额远低于实际销售额；

Step2：以国内两大电器上市公司格力公司和美的公司的年度报告显示毛利率的中间数作为参考利率*Step1确定的基数=侵权获利27733071.6元

Step3：考虑小米商标的知名度、奔腾公司的主观恶意确定惩罚倍数为2倍。27733071.6*2>50000000，全额支持原告诉请5000万元。

二审法院算得更细，罚得更猛

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Step1：肯定一审法院以评论数反推算的销售量为基数的计算依据，但认为店铺销量要区分自营店和经销店，不能把经销商的全部销售额作为本案侵权获利额。

从经销商与奔腾公司的进货发票来看，大致在网络零售价的6-7折，故针对经销商店铺的销量以6折计算厂家奔腾公司的获利额。故本案23家店铺分别按自营店、经销店的评论数反推算得出的销售额为61158213.3元。

Step2：进一步肯定参考同行业上市公司的年报利率，因经营规模大小与利润率高低并无直接对应关系，通常情况下，生产侵权商品的综合成本相对较低，由其通过线上方式销售成本更低。

Step3：确定惩罚倍数为3倍！

奔腾公司的“小米生活”商标北京知识产权法院一审判决无效，在二审期间，仍在持续宣传、销售被控产品，有恶意；奔腾公司通过多平台、多店铺在线上销售，侵权商品多种多样，梳理多，规模大；“小米”商标是驰名商标，而奔腾公司的”小米生活”商品曾被认定为不合格商品，网店评论显示亦存在质量问题，降低驰名商标“小米”的市场信任度和美誉。综合确定了3倍惩罚性赔偿倍数。这么一算，61158213.3*33.35%*3=61188792.4元，超过原告诉请5000万元，判全额支持！

红日

红日E家

“红日E家”案：费尽洪荒之力后，适用举证妨碍的赔偿

广州红日燃具诉睿尚公司的“红日E家”案是广州知识产权法院建院以来的最高判赔额案件，在这个案件里我们看到了原告势要拿下5000万判赔的决心，卯足了劲、全面举证。所幸，最终法庭不负有心人。

通过法条的梳理我们知道，赔偿可以分别用权利人损失、侵权人获利、许可费倍数、惩罚性赔偿、举证妨碍赔偿和法定赔偿六种途径计算。红日公司在本案中把其中5种路径分别走遍，最终法院确定红日公司已尽力举证，睿尚公司违反证据提交名录，构成举证妨碍，可适用“举证妨碍赔偿”。

且看法院考虑因素

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1、广州红日燃具公司的销售损失。

2、睿尚公司的侵权规模。中国质量认证中心网站及中国能效标识网站可查询其备案的委托制造厂家多达10家及产品型号种类多达149种。

3、公号宣传的经销商数量、生产基地规模、员工人数及营销数据等文章。虽然睿尚公司极力辩解上述信息属于营销性质不足为信。法院认为，根据《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，虚假宣传和虚假广告将承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。法院是国家司法机关，法庭是庄严场所，被告如坚持认为宣传数据是虚假的，应当充分考虑将面临的上述法律责任。再者，权利和义务，收益和风险都是对等的，没有无义务的权利，也没有无风险的收益。宣传能为被告来带收益，虚假宣传能为被告带来高收益，其就应当承受相应的责任和风险，不能轻描淡写辩称宣传数据不足为信来逃避可能的高额赔偿责任。（此处应有热烈的掌声，默默背诵下来以便下次在庭上遇到被告的相同抗辩能够脱口而出反驳！）

4、侵权恶意。本案经过行为保全后仍继续实施侵权行为，且在诉讼中多次出尔反尔，违反诚实信用原则。

5、行业利润率。业内知名企业涉案产品毛利率及中国产业信息网发布的《2016年中国厨电行业市场现状分析及发展趋势预测》显示厨电行业整体毛利率为41%。

6、广州红日公司支付的广告费。因被诉侵权行为造成市场混淆，为应对侵权不仅发出严正声明还通过各种渠道投放，产生巨额广告费。

有数据、有故事，法官下笔才能更有力也更大胆！看完这两个5000万判赔的案件，在心里默默地许下1个亿的小目标~坏笑~

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