作者：何荣华 律师

外观设计与商标虽均属于知识产权的范畴，但分别受不同的知识产权法律保护。

外观设计，属于专利法的保护对象，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。[1]

商标，属于商标法的保护对象，是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合。[2]

从表面看，外观设计与商标属于两个毫不相关的知识产权客体，然而实践中，大量案件的争讼原委恰巧在于，使用具有合法专利权基础的外观设计，却被商标权人起诉侵犯了商标权。我们不禁要问，缘何在外观设计专利权人在行使合法的专利权时，会动了商标权人的奶酪？下文先阐明二者产生冲突的原因。

一、外观设计专利权及商标权的获得 

外观设计专利以美感为核心，具有创造性、新颖性及实用性。实践中，外观设计突出其实用特性，是对产品的外表所做的式样设计，适宜于工业上应用、富有美感，申请专利的外观设计改变并适用于产品的外观，是产品不可分割的组成部分，可批量适用于工业产品。

商标通过其显著性特征起到标识作用，对美感的无要求。通常，商标附着于商品或其外包装之上，但与外观设计明显不同的是，商标既不会与产品本身融为一体，也不改变商品本身，只是在商品之上添加了一个便于识别的符号。

那么，对于商标权及外观设计专利权的获得，我国法律又是如何规定的？

我国现行专利法明确规定，授予专利权的外观设计，不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突；应当不属于现有设计，与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。[3]可见，注册商标的全部或部分构成要素，并未被禁止成为申请专利的外观设计或其组成部分。

具体到外观设计专利授权，其在授权之前并不进行实质审查，我国专利法第四十条规定，外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。外观设计专利权自公告之日起生效。也就是说，我国外观设计专利申请只需经初步审查，通过后即可予以授权，无需经实质审查程序。而且，专利审查人员在进行初步审查时，主要是将申请设计与已有设计进行比对，已有商标并不是被比对的数据基础。

我国现行商标法则明确规定，任何具有显著性且不含有商标法禁止使用和注册的标志，均可以申请为注册商标，三维立体标志可申请为注册商标受到保护。当然，法律对三维标志的保护作出了一定限制，“三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”[4]可见，具有专利的外观设计，同样未被禁止全部或部分成为注册商标或其组成部分。

具体到商标注册，其在授予之前需经形式审查和实质审查。通常，国家商标受理机关的形式审查包括：对申请文件的审查，如所提交的申请文件齐全、填写规范、已签字或盖章；对商标图样的规格、清晰度及必要说明的审查；对分类也即填报的商品或服务项目的审查。实质审查在程序审查之后，主要审查有无在先相同或近似的商标。

值得注意的是，已注册商标才可能成为引证商标，外观设计并不属于申请商标的被引证对象，也就不可能成为阻却商标申请注册的驳回事由。

简言之，我国外观设计专利由当事人申请，经国家专利主管部门审查通过后给予行政授权，申请人由此成为专利权人；注册商标经当事人申请，经国家商标主管部门审查通过后给予注册，商标由此成为注册商标，申请人由此成为注册商标权人。在此过程中，并不对申请的外观设计是否与已有商标的关联审查，亦无对申请的商标是否与已有外观设计的关联进行审查。

二、互有重合的构成要素及使用范围：外观设计与商标的关联 

从构成要素来看，外观设计由形状、图案及色彩构成；[5]商标由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合及声音构成。显而易见，形状、图形、图案、颜色同时为外观设计及商标的构成元素，这些元素单独极可能相同或相似，经组合后亦可能变得相同或相似。

从使用范围来看，外观设计使用于产品的外形或外包装上，商标同样使用或附载于商品的外形或外包装上，外观设计与商标二者的使用范围有相互重合的部分。

可以发现，根据我国现行法律之规定，外观设计可以被申请并核准为注册商标，注册商标也可以被申请为外观设计专利。但同样在产品外形或外包装上使用相同或相似的构成要素看，导致外观设计专利权与商标权的冲突日趋常见。外观设计不经过实质审查即可获得国家授权，质言之，国家在授予外观设计专利权时，并不审查该外观设计是否使用了他人商标中的要素。

同时，商标注册不会也不可能将有效性不断变化的外观设计专利作为引证对象，也就不会审查注册商标是否使用了他人的有效外观设计专利中的要素。此时，商标权与外观设计专利权将不可避免产生冲突。

例如，同样的美术体文字，就可同时成为外观设计专利权及商标权的客体。实践中，外观设计专利权与商标权的冲突主要表现为两方面：

一是相关主体将他人已取得专利权的外观设计整体或其组成要素申请商标, 并经核准成为注册商标, 依法取得商标专用权, 或者虽未注册成为注册商标，但作为商标使用并经使用成为驰名商标，此时，会产生在后商标权与在先外观设计专利权的冲突。

二是相关主体将与他人注册商标相同或近似的要素作为申请专利权的外观设计或其构成要素, 并经审查取得专利权, 此时，会产生在后外观设计专利权与在先商标权的冲突。 

[1]《中华人民共和国专利法》第二条.

[2] 《中华人民共和国商标法》第八条.

[3]《中华人民共和国专利法》第二十三条.

[4]《中华人民共和国商标法》第五十九条.

[5]黄细江.外观设计的本质回归和立法展望——以图形用户界面为考察对象[J].知识产权,2017(11):67-76.

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