作者：梁楚婷 实习生

不知道大家在看弹幕视频的时候有没有看到过满屏的“律师函警告”呢？“律师函警告”这个梗又是什么意思？当这个视频有可能侵犯他人著作权，或者遭受诽谤，侵犯名誉权的时候，“律师函警告”的弹幕就可以刷起来，譬如前一阵子B站的一些UP主各种恶搞偶像明星蔡徐坤,这时吃瓜群众就可以用上这句话了。但是律师函警告并不同于正式的律师函，是警告对方将要发出一份律师函，相当于警告的警告。

现实生活当中，律师函警告更多是一种调侃、讽刺，是纠纷外的第三人吃瓜群众说的，纠纷的当事人确有维权目的的，通常会直接发出律师函。律师函、警告函虽然是对涉嫌侵权的警告，意图解决纠纷的维权方式，但如果为了实现市场竞争目的而滥用这种权利，超出正当警告范围，损害对方的合法权益，会导致原本是维权的手段，最后却成了侵权的武器。

知识产权具有特殊性，其权利的模糊性和复杂性，在权利行使边界上往往存在争议，人们也难以通过侵权警告中描述的涉嫌侵权事实作出一个正确性的判断。同时，知识产权警告函具有双重的属性[1]，一方面当事人基于保护权利的目的，向涉嫌侵权人发出侵权警告以获取协商解决纠纷的机会。另一方面，由于知识产权本身是一种重要的竞争工具，如果将侵权警告不适当地散发，则会达到破坏竞争对手优势的效果。譬如，将涉嫌侵犯知识产权的律师函大范围地散布，竞争对手的交易对象基于涉嫌侵权的风险会中止合作关系，最终遏制竞争对手。由于知识产权警告与市场竞争存在高度关联性，发函实质上是争夺竞争对手市场而不是维护权利的，则缺乏正当性，应当落入反不正当竞争法的规制当中。

在我国知识产权保护中，形成了侵权警告与确认不侵权之诉相衔接的攻防机制。该项救济最初规定在《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十八条，“提起确认不侵害知识产权诉讼，以利害关系人受到警告、而知识产权权利人未在合理期限内启动诉讼程序或撤回警告为前提”，后来扩展到著作权、商标、商业秘密等领域。权利人发出侵权警告被作为他人提起确认不侵权诉讼的前提要件，体现了法律鼓励当事人协商解决纠纷的精神，确认不侵权之诉的制度设计目的在于督促权利人及时行使权利，防止知识产权侵权法律关系的不确定性影响他人正常的生产经营活动。

如果法院最后确认侵权事实不存在，或该权利被认定为无效，在发出侵权警告到确认不侵权或权利基础不存在这段时间内，造成涉嫌侵权人的商誉减损。对于这种没有依据发出警告造成他人合法利益受到损害的，能否寻找到救济途径，是我们今天所要探讨的问题。

缺乏正当性的知识产权警告函主要分为四种情况：

第一种是内容包含未决的事实，即未经有权机关认定的待定事实；

第二种是内容真实，但以片面、笼统的语言来描述侵权事实；

第三种是发函人的权利基础仍处于不确定的状态或被事后被认定为无效、撤销或不构成侵权。

第四种是发函人的手段缺乏正当性，并非正当的维权方式，将侵权警告广而告之。

以上几种行为都有可能会落入到反不正当竞争法的规制当中，主要通过《反不正当竞争法》第十一条不得进行商业诋毁以及第二条关于遵守诚实信用的条款予以规制。司法实践中以函件内容、发送对象范围、主观意图等三个方面来考察发送行为的合法性。在最高院审理的理邦诉迈瑞案中，法官认为权利人发送侵权警告行为的属性及正当性，通常要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断[2]。

我国《反不正当竞争法》第十一条中关于商业诋毁的规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”商业诋毁的认定中首先需要明确虚假信息或误导性信息的范围。

虚假信息是指捏造不真实的不符合实际情况，误导性信息是指真实但模糊、片面的事实，但实际上会引人误解的信息。知识产权人在侵权警告函的内容上虽然未虚构事实，但却片面陈述事实，足以引人误解，也符合商业诋毁的要件。因此以下情况是需要注意的：

▌警告函中包含未决事实

△未决事实是指，并非是经有权机关认定并已有定论的事实，包括未经生效判决确认及行政机关确认的事实。

在东莞市几度电子科技有限公司与广东君龙律师事务所、深圳市超频三科技有限公司商业诋毁纠纷中，涉案函件内容为“据调查，贵部销售的如附件一列表所示的几度牌系列产品均已落入上述发明、新型及外观专利的保护范围，贵部的行为已构成侵权，依法应承担相应的侵权责任……附件一中仅列举了部分侵权产品，对于贵销售的其他相同或者等同结构、形状的产品或者仅仅改变型号或者颜色的产品，均构成专利侵权”，经查明只有两项专利是经过法院审理构成侵权的，其他生产的产品是否构成侵权，被告在发出《律师函》时并非是经有权机关认定并已有定论的事实，因此，其行为已经构成商业诋毁[3]。

在江门市金凯登装饰材料实业有限公司商业诋毁纠纷中，法院认为原告是否属于侵犯被告专利权存在争议的情况下，在《警告函》中宣称原告产品侵犯被告多恩公司专利权，实际上是对悬而未决的争议擅自作出结论，发布对金凯登公司不利的否定性评价，多恩公司的行为已经对原告的正常经营造成了实质性影响，足以损害金凯登公司的商业信誉[4]。

深圳市全鑫合科技有限公司、张长增与深圳市中科成电子有限公司不正当竞争纠纷中，法院认为知识产权侵权判定，尤其是发明专利的侵权判定，具有相当的难度。因此，判断是否侵权需要寻求权威性的司法审判结果。法院尚未对专利侵权纠纷作出判决的，该事实尚处于真伪不明的状态[5]。

从上述案例中不难看出，大多数法院认为由于知识产权本身的不确定性与侵权纠纷判定上的复杂性，需要经过司法机关的生效判决才能确定。否则可能会因为发布虚假事实而造成他人商业信誉，构成商业诋毁。但是，如果苛求在侵权警告中对于涉嫌侵权的事实只有终审判决认定的才能作为判断依据，是否对发挥侵权警告的正常效用产生妨碍呢？又如何起到当事人之间协商解决纠纷从而降低维权成本，提高纠纷解决效率呢？对于侵权警告函内容的确定性标准应根据具体情况予以把握。

前文所述，知识产权警告函与市场竞争存在高度关联性，在判断属于正当维权还是构成市场竞争中，侵权警告函的发送对象是重要因素。上述案例均存在特殊性，其发函对象是针对涉嫌侵权的经销商而并非涉嫌侵权的制造商即原始的侵权人。制造者作为侵权的源头，同时也是权利人希望制止侵权行为继续发生以及协商解决纠纷的原始主体，但权利人选择向产品的销售商、进口商发送警告，一方面可能希望通过他们获取更多生产商的信息以便日后开展调查取证，以免打草惊蛇。另一方面，由于在竞争领域的经销商同时也是权利人争夺的目标客户群体，希望通过发布侵权警告函来起到打击竞争对手，抢占市场的目的。

但是对于客户而言，其对侵权与否的专业判断能力相对较弱，更容易受到侵权警告的影响而选择停止销售涉案产品，客观上影响了市场交易秩序。因此，对于向原始侵权人以外的群体，譬如涉嫌侵权人的上下游客户、销售商、一般大众等，发送侵权警告函的审慎注意义务要求更高，对于涉嫌侵权的事实应当经过具体的论证与充分的考量后作出，特别是发出未决的事实时，不能代替司法机关或行政机关擅自作出侵权的认定，譬如避免采用“全部产品均落入保护范围”，“均构成专利侵权”等模糊、片面的字眼，而是将判断涉嫌侵权的必要信息充分披露，包括权利人的身份、权利依据以及权利范围。

审查发函时的主观过错和主观意图尤为必要，是否履行了审慎注意义务是认定发函者是否存在过失的重要依据。对主观意图的考察实质上是对知识产权警告函正当性的审查，商业诋毁作为不正当竞争行为，其侵害的法益是他人的商誉，具有不确定性。不对主观意图进行考察而经行认定属于不正当竞争行为，会容易妨碍到市场竞争的自由。认定侵权警告发送者在发函当时是否存在过错，可以参考以下因素宜在个案中进行综合考量：

01 发函时的权利状态

侵权警告函应以有效合法的权利作为依据和基础，若权利状态不稳定或尚未获得权利的，则会丧失了合法基础。如果明知专利权存在无效事由或应知对方无侵权事实，而轻率地向对方发出侵权警告函，以此损害对方商誉的，会构成不正当竞争行为。

在上海尼禄国际贸易有限公司诉被告艾尔派克有限公司、浙江艾尔派克包装材料有限公司、北京市大成律师事务所上海分所、北京市大成律师事务所不正当竞争纠纷中，被告在发送律师函时偷换概念，将专利申请等同于专利权，笼统地指出该公司是相关专利权和权益的唯一权利人，对于非专业人员来说，会对专利临时保护等问题产生错误的认识，但我国是专利申请获得授权、专利申请人成为专利权人之后，才能追究相关侵权责任[6]。

02 是否进行了调查取证义务

未对涉嫌侵权产品是否可能构成专利侵权进行调查的，则可认为发函者具有主观的过错。由于专利侵权判断具有复杂性和专业性，不能苛求发函者得出完全正确的判断，如果事后被认定无效、撤销或事后被法院认定为不构成知识产权侵权，也不必然推导出发函者没有对自身专利进行严格的审查或者没有充分将涉嫌侵权产品进行比对，从而存在主观错误。因为这是权利人无法意料与控制的，发函前委托具有知识产权司法鉴定资格的机构进行了鉴定或征求了有关知识产权专家意见后确定侵权的，则可认为其尽到较高的审慎注意义务与作出了较高的判断侵权的准确性。

 03  内容能否足以给被警告者提供合理的判断

发函者应遵循充分披露原则，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其它据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。不能采用笼统、片面的语言，否则被警告者将无法作出正确的判断。同时侵权警告的措施应当严谨，譬如将不涉及侵权的产品罗列在侵权项下，内容均存在一定程度失实，意图通过捏造事实来加深涉嫌侵权的印象，难谓是尽到审慎注意义务。

 04 发函手段是否超出了必要的正当维权界限

即使是发送内容真实的警告函，如果发函的手段超出了必要的维权界限则可能会违背诚实信用原则，由《反不正当竞争法》第2条进行规制。在最高院审理的石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷中，本田株式会社亦寻求侵害涉案专利权的司法救济后，继续向涉案汽车的销售商发送侵权警告信，并扩大了被警告经销商的发送范围，在向这些经销商发送的警告信维护其专利权的同时，也有打击竞争对手、争取交易对象或者商业机会的作用。尚难认定其尽到了合理的审慎注意义务，有违反不正当竞争法第二条的规定[7]。

最后，知识产权侵权警告毕竟是权利人自行保护权利的途径和协商解决纠纷的环节，法律并不是禁止权利人利用侵权警告去维护权利，而是需要考察行为的正当性，避免专用权的滥用影响到自由竞争，但是如何衡量专用权保护与竞争自由之间的利益平衡，无疑是极具挑战的难题。

[1]孔祥俊. 反不正当竞争法原理（分论）[M]. 法律出版社, 2019：330.

[2]最高人民法院（2015）民申字第191号民事裁定书.

[3]深圳市南山区人民法院（2014）深南法知民初字第1267号民事判决书

[4]上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第163号民事判决书

[5]广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终10770号民事判决书

[6]上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第67号民事判决书

[7]最高人民法院（2014）民三终字第7号民事判决书

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