作者：张星宇 执业律师

一、谈感情太伤钱，建议直奔主题

“张律师，我真的不知道侵权，而且也卖的很少，放过我吧……（此处省略1024个字）”

每次和解谈判进行到上述阶段，我都会选择性地神游天外，并且开始羡慕国外律师的计时收费制，毕竟就算是听被告讲废话也可以照样收费，内心痛苦的褶皱可以用钱来熨平，而我只能捏着鼻子听他说完，有时说话还得适当照顾一下对方的心情，维护一下律师行业的整体形象。

其实每次和解谈判之前我最想和被告方说的一句开场白是：本次谈判我们只讨论金额。但是被告总是很喜欢讨论别的问题，包括但不限于：长辈气到老婆离婚；母亲重病急需治疗；投资失败周转困难；交游广阔大哥很多……倒不是我缺乏同情心，而是办案的时候，恰好遇见的每个被告都必有一个直系亲属重病，同情心就不太够用了，思来想去还是谈钱比较靠谱。

知产案件有一个特点，就是原被告双方缺乏感情基础。离婚案件本来就是感情纠纷，合同案件双方原来也有达成合意，知产案件双方互不认识甚至有可能是竞争对手。原告的诉求也非常单纯——市场和钱，要知道原告打官司也是投入很多成本的，所以大家上来就直奔主题，题外话除了浪费大家的时间，没有任何用处。

当然，有的被告认为把自己说的可怜一点可以降低对方的预期，但是律师从来都是疑神疑鬼的生物，没有看到真材实料我们不会相信任何人的。如果真的支付能力有限，可以大大方方的说出来配上一些证据，这也是谈判的一部分，没必要搞得哭哭啼啼的，增加沟通难度。

二、批量维权不要怕，诉讼标的水分大

遇到知产案件第一步，看看是不是批量维权。

批量维权是指原告拿着一项权利，起诉了很多家被告，每个被告身上刮一点，积少成多，以此牟利。据不完全统计，国内知产案件百分之九十都是批量维权，一般的起诉标的5000～10万不等。

▌怎么分辨是不是批量维权？

01.看案件量。登陆裁判文书网或者其他能够检索到判决书的网站，把原告的名称输入进去，如果发现对方同样的案由起诉，超过20件同案且标的额都在20万以下，大概率是批量维权。

02.看案件性质，有几类常见批量维权案件。例如图片著作权（例如视觉中国）、字体侵权（原告北大方正）、ktv（原告歌手或者音协），这些都有成熟的产业链，一年起诉几万个案件，接到这种案件不用想一定是批量维权。

03.看法官和审判庭，通常法院会安排固定的审判庭去审理批量维权案件，原告也喜欢在同一个法院起诉很多同类案件，不妨去检索一下该法官名下的其他案件，如果发现很多和你的案情非常相似的案件，那大概率是批量维权。

批量维权案件最大的特点是判赔金额会非常统一，你只需要看一看和你差不多的案子法院判多少，你就知道自己这个案子大概要赔多少钱，按照行情一般是起诉标的打一折，知道最终赔偿金之后就可以直接去找原告谈了。

批量维权的原告最喜欢的事情就是和解，“时间就是金钱”在批量维权中绝对是第一守则，一审到执行再快都得大半年，成本收回的太慢了，为了顺利拿到钱原告可以接受判赔金额的5折以下，到这里10万标的的案件，很可能5000块就解决问题了，当然如果你什么都不懂，原告也是不介意宰你一顿的。

当然，对于某些大公司来说，遇到视觉中国、北大方正的维权往往和解的时候会发现，对方掏出了一大桶公证书然后狮子大开口要求你针对这些侵权一并和解。其实每个公司面临的问题不一样，具体情况具体处理，总的原则是态度要硬，要有一种谈不下来你就去起诉我好了的气势，知识产权一个权利一个案件，让原告一本公证书起诉一次也是巨大的成本，操作起来没那么容易。再加上图片、字体原告的权利基础没有那么稳固，原告很大程度上就是赌你后面没有懂行的，如果你真不懂对方就会顺利吃掉你。

题外话，方图曾经逼得视觉中国撤诉详情参见何荣华博士的文章《道方图说 | 被诉图片侵权了怎么办？》

三、牌桌上既看筹码也吃牌技

批量维权好处理，其他的知产诉讼要花点心思。

首先必须要记住，一场势均力敌的谈判是建立在双方的信息对等的情况下，如果你对知识产权案件一窍不通甚至没有接触过诉讼，我们建议还是委托专业人员，要不无非是被宰或者直接谈崩两种可能。

如果你确定你会打牌或者找到了打牌的人，那么下面开始准备手牌以及算一算对方有什么牌。

01.诉讼目的

知产诉讼的目的无非就是市场和赔偿，总的来说专利案件多偏向市场，著作权案件偏向赔偿，商标案件二者兼有。当然绝大部分情况下，市场和赔偿是一体的，赔偿高才有震慑作用，但是少部分案件原告并非一味的追求赔偿结果。

例一，专利诉讼中如果你发现原告从来没有拿这个专利起诉过别人，你是第一个而且你的同行们包括一些比你大得多的同行都没有被告，但是偏偏你被告了，那你就要考虑原告可能精心挑选了你这个实力不强的被告，以先行拿到一个胜诉判决，此时主动提出和解后续空间就会非常大。

例二，你是一个经销商，但是你突然发现自己被一家知名公司起诉，同案的被告还有给你供货的生产商，起诉的法院就在你们当地，那么很可能你成为了原告寻找管辖权的依据，原告并不特别在意你赔多少，一审开庭之后主动和对方聊聊和解往往能有不错的结果。

当然，原告的起诉目的没有那么容易把握，而且原告大概都是处在一种这个诉请愿望强烈一点，那个诉请愿望没那么强烈的状态。所以把握诉讼目的的核心在于抛开赔偿寻找共识。赔偿从来都是零和博弈，我多要你就得多给，但是赔偿之外我们还是有很多共同利益的尝试，这些都是推动和解的关键因素。

总的来说，除了赔钱我们还是有很多其他地方可以谈的，多思考多找原告聊一聊。

02.案件风险

做案子总是有风险的，你能看出来原告的案件会败诉，这就会增加你的筹码。

首先，知识产权中也蕴含了自然道德。商标案件，先思考自己是不是真的傍名牌了；专利案件，想想自己的技术是不是真的抄的别人的；著作权案件，图片、文章是不是真的就是在网上随便找的；不正当竞争案件，某些操作有没有坑消费者、有没有越界？这些问题想明白，绝大部分案件就可以直接进入到谈赔偿的阶段了，庭上狡辩对法官的印象不好，容易起反效果。

如果你真心觉得自己没什么问题，那就说明案子有些超越了群众朴素的正义观，甚至超过一般法律人士的正义观，那这大概率是一个有争议的案件。

接下来是就是专业人士需要考虑的问题，被诉侵权行为要么比较新颖，缺乏在先案例可以参考，要么争议比较大，部分法官或法院认为不侵权。让专业人士找到这些风险点，然后在和解的时候指出来。

很多时候，双方对风险的认识差距比较大，被告总是会喜欢找一些自认为非常“有说服力”的理由，例如原告钓鱼取证、这是别人冒用我的名义等等。有句大白话：“打官司就是打证据。”没有证据支撑的陈述大概率是废话，虽然知识产权有狡辩的空间，但难度不小，用之前先考虑成功率。

03.赔偿预期

假如你自知干的事情不地道，但是没想到被抓住了马脚，那么我们可以直接进入谈赔偿阶段。说起来，就被告赔偿金额进行预估其实和原告起诉时计算赔偿金额没什么区别，就是把知名度、规模、侵权恶意等等法院会参考的判赔因素都纳入考量。如果以《知识产权侵权赔偿要素》为标题撰文，这是一篇硕士论文的容量，被告在信息不对称的情况下想要进行精确计算，显然不现实，所以这里列举最重要的三个点帮你把握报价。

（1）管辖法院

很多案件原告花在管辖权方面的精力超过50%，不同地区的法院赔偿差距巨大。判赔比较高的法院基本集中在经济发达的地带，判赔力度和经济发展水平呈正相关。以下地区的法院需要重点关注：北京、上海、江苏苏南四市、长沙、广州、佛山、中山等地方法院，往往会有加大判赔的强烈意愿，对被告来说风险比较大，这是第一类；第二类是长三角、珠三角地区（潮州除外）的其他法院，以及原告所在地的法院，这些法院虽然对高判赔没什么兴趣，但是经济基础以及立场决定了赔偿金额不会太低；剩余的法院统一为第三类，判的比较低。

一个典型的商标侵权案件，如果原告计算被告获利100万，第一类法院有可能根据原告的主张适用惩罚性赔偿比如200万，第二类法院会采纳原告的计算方式判决100万，第三类法院会适用法定赔偿搞个30万、50万。

（2）销售证据

知识产权侵权有计算赔偿和法定赔偿是两个不同的世界。

法定赔偿就是拍脑袋，按照行情以第一类法院为例，没什么特别的证据销售商在5万左右，生产商50万，规模比较大的可能再上浮50%～150%，但是法定赔偿有上限，商标案件500万，专利案件今年6月以后也是500万。

计算赔偿在绝大部分情况就是指原告有你的侵权获利证据。用的最多的就是网店案件，法院想调你的销量很容易，所以你的销量乘以利润基本就相当于最终的赔偿金额。这就意味着此时赔偿不设上限，如果你真有把柄被抓在对方手里，那得好好思考一下法院会判多少。

反过来说，计算赔偿的优先级高于法定，如果你有证据证明你挣的很少，主动提出来有利于降低预期。

（3）诉讼阶段

对于被告来说，80%的场景中，案件越往后拖和解的条件越差。

一方面诉讼越往后走，原告的所花费的成本越高，原告对于案件的预期也会越来越高，低于案件成本的和解方案基本是无法实现的。另一方面，如果原告开价合理，那么法官会倾向于将判决金额提高，这个是为了促进案件的调解。下下策是判决书下来之后再谈和解，判决书的金额摆在那里，留给和解的空间就非常小了。

（4）适度强硬

胜诉和拿钱是两码事，中间隔了十万八千里。

做知产案件的原告，最头疼的是两件事，一个是调查，另一个是执行。以我所为例，虽然帮客户挽回的侵权损失超过几千万，但目前尚未执行到位的判决也超过千万，执行难度可见一般。

拿不到钱分两种。一种是遇上了空壳公司，案件中又没有证据指向自然人，被告来一手金蝉脱壳，法院判一百万和一千万对公司来说没啥区别，反正执行公司又执行不到财产；另一种是遇到有心理准备的被告，说到底民事案件不用坐牢，我名下没有财产你就拿我没辙。

所以，如果你的公司是两个以上股东且实缴资本，没有刺破法人面纱的风险，又或者你做好了上失信黑名单的准备，那你面对原告的时候就非常有底气。完全可以以无法执行到位来谈判，赔偿款可以打个3-5折。

当然，如果你有财产被对面保全了，那这招基本就废了，原告有了被保全的钱保底，案件成本收回有保障，底气自然就很足。

和解谈判是沟通和妥协的过程，原告当事人、原告律师、法官其实都非常希望和解。但是有的时候双方的认知差距实在太大，导致很多和解还没开始就已经崩了，但是我们作为原告律师很多话在谈判过程说了被告也不相信，希望本文能够缩小双方差距让沟通的过程更加顺畅。

（注：本文所列赔偿数据均无参考依据，切不可诉讼中直接使用，各位看个意思就行。）

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