作者：黄逸锋 律师助理

一个知产案件，从发现侵权线索，到搜集证据，历经法院一审、二审，到最终拿到生效判决，少则一年，多则两三年。对于一些产品周期更新快的公司而言，在此期间侵权者赚得盆满钵满不说，本属于自己的市场份额还被瓜分殆尽，即使拿到胜诉判决也为时已晚，于事无补。

《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》

第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第十一条经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

一、内容不得包含虚假信息或者误导性信息

虚假消息是内容不真实、不符合实际情况的信息，这些信息都是无中生有地捏造而来的。误导性信息以模糊的、片面的、部分的真实事实等方式进行宣传，实际上会使人产生误解的信息。^[1]

（一）虚假信息相信大家都能明白，此处不再累述，但那些是误导性信息？

01.对已发生的事实进行夸大、歪曲等人为加工

▌（2013）民申字第1203号，最高院认为：本案中，《专家评定专用材料》与《假冒供水设备带来的危害》所举示的“假冒无负压给水设备”的所有实例，均指向熊猫公司的产品，明显具有人为针对性，显然并非出于善意提醒消费者的目的；另一方面，两份材料对有关事实进行了人为的夸大加工处理，将陷入产品质量纠纷的熊猫公司产品，夸大、歪曲为熊猫公司的“假冒产品”，使相关公众误以为熊猫公司不具有生产无负压给水设备的资质、能力，却从事无负压给水设备的生产，损害了熊猫公司的商业信誉与商品声誉。

02.片面陈述事实，并产生了误导效果

▌（2017）沪73民终315号，上海知识产权法院认为：龙旗公司在其网站公布（2014）杨民三初字第165号民事判决书时，并未对该判决书的内容和判决主文进行全文公布，而是使用带有“豪大大”标识的广告宣传页面遮盖了判决主文的第一项，但该判决所涉争议商标为“豪味道及鸡图案”，并不包含“豪大大”字样，龙旗公司使用含有“豪大大”标识的广告宣传页面遮挡判决主文，该行为属于对判决书片面使用，足以使相关公众误认为该案已认定豪爽公司侵害了龙旗公司含有“豪大大”的注册商标专用权。因此，龙旗公司的上述行为属于对判决书的片面使用并产生了误导效果，对于豪爽公司的商誉造成一定负面影响，该行为构成商业诋毁。对于龙旗公司的相关上诉意见，本院不予采纳。

03.将待证事实虚构成案件基本事实

▌（2017）粤03民终19559号，时代华影公司在全国中小企业股份转让系统网站“信息披露”项下的“公司公告”中，刊登一则涉诉《公告》，其中公告“基本案情”表述：未来立体公司生产、销售的产品已经落入时代华影公司专利权的保护范围，未来立体公司已侵犯了时代华影公司的专利权。未来立体公司认为时代华影公司上述行为构成商业诋毁不正当竞争，诉至法院。深圳中院认为：本案，时代华影公司认为其与未来立体公司的诉讼案件属于需要披露的其他重大事件，可根据信息披露规定进行公告，而转让系统平台也提供了格式模板供参考使用。

值得注意的是，公告时案件尚未审理作出判决的，起诉主张的事实未经生效判决确认，属待证事实，在公告模板中“基本案情”的描述时应注意明确系原告起诉主张的事实与理由，或表明系被告涉嫌违约或侵权的行为，避免给公众造成误导，损害竞争对手的商业信誉与商品声誉，扰乱市场竞争秩序。信息披露目的是为解决信息不对称，提高市场的透明度和公平性，不应成为平台经营者打压竞争对手的工具，而类似情况在主板、中小板等上市公司中亦应引起重视。

04.隐瞒部分信息或者添油加醋，让人误以为未生效判决/决定已经发送法律效力

▌（2019）粤73民终3134号，上诉人认为被诉微信服务号订阅号上发布的涉案文章是法院裁判文书，无捏造行为，且从文书本身可知非终审文书。广州知识产权法院认为：被诉文章的内容除了有本院当时未生效的一审裁判文书部分内容外，还有发布者另外添加的内容。发布者在该未生效文书原告信息后添加“原告方香港爱格优品”，相关被告信息后又添加“被告侵权公司”内容，没有完整地将整份文书发布，也没有明确告知文书未生效，从该行为可以认定文章发布者存在编造、遗漏事实的故意。发布者另发布的文字内容中有“难免引起‘投资倒把者’闻风而动、铤而走险利用这个机会以谋取暴利”“意图蒙蔽消费者”，该部分内容虽然没有直指广州爱格优品公司，但相关公众结合发布者同时发布的不完整且添加了编造信息的文书内容，会将文书中被诉侵权行为与广州爱格优品公司联系起来，会对广州爱格优品公司作出否定评价。

▌（2016）沪73民终153号，上诉人在其网站上发布未生效《审查决定书》的封面和第1至2页，对该决定书中有关当事人不服可向相关法院起诉的内容并未发布。上诉人在《审查决定书》上方还配有“海盐亚威工业物资有限公司的专利号XXXXXXXXXXXX.2防汛挡板于2015年4月3日被国家知识产权局无效宣告，已被取消其专利权”的文字。上诉人与被上诉人系同业竞争关系，两者所销售的产品均包括挡水门产品，以该类产品相关公众的一般认知而言，在阅读上述信息后，会误认为专利复审委所做的《审查决定书》系对专利效力的终局决定，并可能对被上诉人的技术创新能力产生负面印象。

（二）判断是否构成虚假信息或者误导性信息应以信息发布时的实际情况为据

01.事后形成的证据不能补正前行为的“正当性”

▌（2019）渝01民终1026号^[2]，重庆第一中院认为，案涉函件声称“该防火止回阀防火装置与标准规范要求不符合”，但建材协会及**礼当庭确认案涉函件发出时，该函件中陈述的内容并无证据予以佐证，即是说，案涉函件发出之时，在无有效证据证明的情况下，作出了指南针公司产品不合格的声明，应属于编造、传播了“虚假信息”，因而构成反不正当竞争法上的商业诋毁。至于被诉行为实施后作出的检测报告，无论其结论如何，均不能补正该行为的正当性进而不影响该行为的定性。

在此聊点题外话，黄四剑律师认为上述观点有失偏颇，判断是否构成虚假信息应当以客观事实进行判断，虽然案涉函件发出之时，无证据证明涉案产品不合格。但在案涉函件发出之时，涉案产品确实是不合格（被诉行为实施后作出的检测报告表明产品系不合格），被诉行为不属于发布虚假信息，因为被诉行为只是损害了竞争对手的因生产不合格产品所获得的利益，该利益不应该受法律保护。

▌但笔者认为，反不正当竞争法规制的是行为，应当重点考察被诉行为是否具有不正当性。在无任何根据的情况下，仅凭自己的判断而向竞争对手的客户发函陈述不利于竞争对手的信息，即便事后能证明该信息的真实性，该行为仍然有违经营者应当遵守的理性、诚信的商业道德进而具有不正当性，理应禁止。

02.是否构成商业诋毁不以被警告行为是否侵权的结论为判断依据

换言之，即便法院认为被警告行为不侵权，发送警告函的行为也不一定构成商业诋毁。（2014）民三终字第7号^[3]，最高院认为，侵权警告中的侵权事实是权利人的单方认识，所涉侵权行为是否构成侵权需要法院审理确定。本院认为，权利人维权的方式是否适当并非以被警告行为是否侵权的结论为判断依据，而是以权利人维权的方式是否正当，是否有违公平的竞争秩序，是否存在打击竞争对手作为衡量的标准。

由于侵权认定的专业性和复杂性，不能过高要求权利人对其警告行为构成侵权的确定性程度，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。在权利人发送侵权警告行为得当，不存在过错时，即使最终被警告的行为不构成侵权，也可能不属于滥用权利，无需对竞争者的损失进行赔偿。

二、警告函需披露涉诉信息

01.披露必要的信息，包括权利人身份，权利状态、主张保护内容、涉及的侵权产品

侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其它据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。权利人发送侵权警告的目的，在于让被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实，自行停止侵权或与权利人积极沟通、协商解决纠纷，权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。^[4]

▌（2019）粤民终382号，广东高院认为：

知识产权权利人在进行维权行为时，需要向相对人呈现其所享有权利基本状况，著作权权利人维权时亦然，虽不苛责其保证所主张保护的内容构成作品的必然性，以及近似比对结论的完全准确性，至少要向相对人明确其主张保护的内容，使相对人能够对其所要求保护专用权的范围能够判断。本案中吕燕在发布微博内容时，笼统模糊得使用了“赤裸裸的抄”、“抄抄集团”等表述，在对应附图中亦没有列明其主张保护内容，并未列出其所主张之权利的基本状况。

▌（2019）最高法民申91号，最高院认为：

（一）《风险告知函》中载明许昌德通公司自2002年至今申请了多项振动搅拌技术专利。在案证据显示，2018年7月10日第一次发函之前，许昌德通公司已经拥有了与振动搅拌技术相关的多项专利，因此，上述描述与该公司所拥有的专利情况基本一致，难谓虚假信息。

（二）《风险告知函》中载明许昌德通公司系振动搅拌技术的发明者。在案证据显示，许昌德通公司就振动搅拌技术申请了多项专利，表明其在振动搅拌技术领域进行了持续的发明创造，确实为振动搅拌技术的发明者，因此，上述描述亦非虚假信息。

（三）《风险告知函》中载明潍坊路通公司生产销售的振动搅拌机产品涉嫌侵害许昌德通公司的多项专利技术，郑州市中级人民法院于2018年7月9日受理了许昌德通公司诉潍坊路通公司的专利侵权纠纷案件。上述信息系对相关事实的客观描述，其目的是提醒潍坊路通公司客户，其如使用涉嫌侵害他人专利权的产品可能会承担相应法律责任，以及应防范专利侵权风险，既非主观恶意，也非传播虚假或者误导性信息，不属于侵害潍坊路通公司商业信誉、商品声誉的行为。

尽管许昌德通公司未在告知函中详细载明相关专利权的具体信息，但所披露的相关信息足以达到了提醒警告的作用，即提醒相关用户防范可能的专利侵权风险。

02.对销售商或者使用方发送警告函时要承担更高德披露义务

▌（2014）民三终字第7号，本田株式会社在向涉案汽车的制造商发送侵权警告信后，又向销售商发送侵权警告信，最高院认为：侵权警告信中仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质，没有披露主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的侵权比对，也没有披露其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实。

由于被警告的经销商作为双环股份公司的交易方，也是本田株式会社涉案专利产品的竞争者或客户群，本田株式会社在向这些经销商发送的警告信维护其专利权的同时，也有打击竞争对手、争取交易对象或者商业机会的作用。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本田株式会社在没有进一步证据证明存在侵权事实的情况下，以与向制造者发送侵权警告时相同的注意义务，在第二阶段扩大发送内容不明确的警告信，尚难认定其尽到了合理的审慎注意义务，有违反不正当竞争法第二条的规定。

三、发送的对象要恰当

▌（2015）民申字第191号，迈瑞公司在发送律师函之时，所依据的都是当时有效的专利权，且发函对象为理邦公司涉嫌专利侵权产品的特定销售商。根据《中华人民共和国专利法》第十一条之规定，未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售、销售专利产品的行为属于侵犯专利权的行为，作为发函对象的理邦公司客户属于涉嫌专利侵权人的范围。据此，迈瑞公司针对涉嫌专利侵权的特定销售商发送律师函，可以认定其目的是为了维护其专利权。

▌（2018）最高法民申2647号，最高院认为：产品的销售商和使用者并不会因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者也不会承担商标侵权责任。上海回波公司发送的律师函及告知函将不正当竞争和商标侵权一并列入侵权警告内容发送给产品的销售商和使用者，声称销售商和使用者可能因此成为共同侵权人而承担连带责任，该引人误解的表述容易使受函者受到误导从而拒绝交易相关产品。

虽然专利、商标、不正当竞争都属于知识产权法范畴，但具体到责任承担主体却有所不同，在发明专利和实用新型侵权纠纷中，产品的使用者是有可能构成专利侵权的^[5]，但商标及不正当竞争纠纷中，无论产品的生产商是否构成侵权，产品的使用者都不用承担商标侵权责任。因此，在商标侵权纠纷中，将警告函发送给产品使用者，那么就有可能被认为系超出了合理维权的界限。

徒遇抄袭侵权固然可恶，亲自下场如泼妇般逞口舌之快确实解恨，但一不小心就有可能带来反效果。在我国有关法律法规对于警告函的信息披露尚无具体规定的情况下，判断是否构成不正当竞争还是要回归个案情形。司法实践中不同地区的法院对某些问题可能持不同观点，可能某一种表达形式在A法院被认定是正常的商业评论不会导致商誉贬损，到了B法院却被认为已经构成商业诋毁。因此，我们在维权过程中，还是得保持谨慎、克制的态度，他横由他横，明月照大江！

注：

^[1]孔祥俊，《反不正当竞争法新原论-分论》第316页

^[2]重庆法院2019年知识产权司法保护十大典型案例之五：重庆指南针建材有限公司与重庆市建筑材料协会、吴德礼不正当竞争纠纷案

^[3]最高人民法院发布2015年中国法院10大知识产权案件之一:石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷上诉案

^[4]（2014）民三终字第7号

^[5]第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

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