作者：梁楚婷 实习生

相信大家一定有过在搜索引擎上输入关键词却找不到自己想要的东西的烦恼，当你以为那就是要寻找的目标网站时，弹出来的却是毫不相关的内容。原本强大的搜索引擎是为了方便我们在茫茫网络世界中搜寻，但铺天盖地的不相关链接和广告弹窗却消耗着我们的精力与时间。原来，以百度、谷歌为代表的搜索引擎商存在着“关键词推广”，又名“竞价排名”的营利模式，在人为地干预用户输入关键词搜索的结果。

竞价排名是搜索网络服务商开发的网络推广形式，当用户搜索相关关键词时，商家为了使自己的商品或服务能够在搜索结果排列顺序中靠前或突出显示，吸引更多的用户流量而向搜索引擎服务商付费，搜索引擎服务商则基于价格定位，对相同的关键词，商家付费的价格越高，在特定关键词搜索结果中排序越靠前。这种方式是通过人为干预预设的计算方法，即改变用户与查询内容之间的匹配程度对搜索结果进行的自然排序，来达到影响搜索关键词与该网站内容相关度的目的。因此又称为关键词推广或关键词广告，最早于1994年由美国搜索引擎服务提供商Overture公司最先开发，发展至今是目前应用最为广泛的推广手段。

不可否认的是，将他人商标设置为关键词进行推广爆发的商标侵权纠纷、不正当竞争纠纷为我们敲醒警钟，甚至有人将产品关键词注册为商标来进行商业维权。那么，将他人商标用作搜索关键词是否会构成侵权呢？

一

将他人商标设置为关键词进行推广是否构成商标性使用？

当今，商标使用的方式已不限于贴附在商品或包装上，由互联网发展衍生出将他人商标用作网页的元标签、弹出式广告或搜索引擎关键词的行为，需要慎重考察其是否属于商标意义上的使用，以过滤非商标使用行为，防止商标权人的权利范围不当扩张。

商标使用的本质在于发挥识别来源功能，换言之，要通过对商标真实有效的使用，如广告宣传、促销展览等方式来构建商品或服务提供者与商标之间的联系。

首先，我们需要对利用他人商标作为关键词推广的方式进行区分。简单说来，关键词推广的方式可分为两种类型，以推广链接标题、网页摘要中是否包含了关键词的情形为区分标准。

01丨推广链接标题、网页摘要中包含了他人商标的关键词

在广东联塑科技实业有限公司与广州联兴塑胶管业有限公司、北京搜狗信息服务有限公司侵害商标权纠纷一案中，广东联塑公司拥有“联塑”的注册商标专用权，被告广州联兴公司在搜狗网站上使用“联塑”作为关键词链接到其官方网站。在搜狗搜索栏中输入“联塑”，结果显有“联塑hdpe双壁波纹hdpe…广州联兴塑胶管业是专业生产高密度聚乙烯林联塑hdpe双壁波纹管hdpe联塑hdpe双壁波…www.lianxingguanye.com”。^[1]

该案中，被告广州联兴公司将原告商标“联塑”作为关键词，而且在关键词链接标题中将涉案商标与核定使用商品连用，意图构建涉案商标“联塑”与被告商品之间的联系，本质上发挥商标识别来源的功能，因此构成商标法意义上的使用。

由此可见，如果推广链接标题和摘要中包含了关键词、和关键词相关的商品或服务，会构成识别商品来源的商标使用。将他人商标设为关键词实质上是利用其标识作用构建新的关联关系，而这种关系是不当地损害了他人商标与特定商品或服务之间的联系，理应得到否定性评价。

02丨推广链接标题、网页摘要中没有包含他人商标的关键词

这种情况是指搜索结果中并未直接将他人商标的关键词向公众展示，而是在后台隐性地使用。由于该情形并未直接借助商标标识来进行推广和宣传，只是计算机系统内部操作触发的搜索结果，并未直接与特定的商品或服务相联系，未用于识别商品或服务来源，不会使相关公众认为是发挥识别来源功能的商标，未损害商标的基本功能，不能认为是商标性使用。

在上海等势线计算机科技有限公司与上海星谷信息科技有限公司侵害商标权纠纷一案中，ETW国际（包括ETW）是上海等势线计算机科技有限公司的简称及注册商标，被告将“ETW”、“ETW国际”设置为百度搜索关键词，在百度页面搜索栏中输入“上海etw国际”，显示搜索结果第一条为“高效精准的外贸推广找星谷TEL：400-XXXX-XXXwww.singoo.cc在为高效的外贸营销发愁吗？率先推出高效的多语种网建，搜索推广，搜索优化的一体化服务”，其后有“V1及推广链接”字样。^[2]法院认为被控侵权行为属于计算机系统后台操作，在百度搜索结果页面或其网站上并未直接将上述词语作为商业标识向公众展示，没有割断商标与商品或服务提供者的联系，不属于商标性的使用。

二

将他人商标设置为关键词进行推广是否有可能造成相关公众的混淆？

尽管在审理这种特殊案件中首先需要审慎考虑其是否构成商标性使用，但不意味着只要构成商标性使用就可以径行认定是商标侵权，或只要不构成商标性使用，就无需考虑是否存在混淆可能性，最终不构成商标侵权。考察是否造成消费者混淆可能性仍然是判断商标侵权的基本规则。

在推广链接标题、网页摘要中包含了他人商标的关键词的情形中，若将他人商标与自身的商品或服务相联系，则会破坏权利人商标的基本识别功能，极有可能构成商标性使用。但考虑是否存在混淆可能性则会出现较为复杂的情形。

如果被告仅在关键词推广链接中使用了涉案商标，引诱用户点击该链接，而链接到被告网站上却没有使用原告商标时，用户在进入后即会发现此非自己所要搜寻的网站。这种发生在交易前的混淆称为“初始兴趣混淆”或“售前混淆”。虽然我国商标法上并没有明确规定“售前混淆”，但这种侵权行为造成的损害更为隐秘，由于被告的行为会使用户对自身产生兴趣，减少了用户对原告的关注，使原告丧失相应的交易机会，同样也构成对原告商誉的不当利用。

除此之外，在推广链接标题、网页摘要中没有包含他人商标的关键词的情形中，尽管难以认定为商标使用，但法院仍需结合涉案商标的显著性、知名度以及网络用户的认知水平，重点分析系争行为是否会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为市场主体之间有特定联系。

三

认定不构成商标侵权，是否会受到反不正当竞争法的规制？

对于使用他人商标作为关键词推广不构成商标侵权的，法院仍需要根据诉讼请求，认定是否构成不正当竞争行为。判决中法院多以诚实信用原则及公认商业道德来进行判断。原告认为被控侵权行为是假借他人商标商誉，窃取他人商业机会，导致商标权人客户流失，损害商标权人的商业利益，应当受到反不正当竞争法的规制。

在重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷一案中，二审法院在认定竞争行为是否违背诚实信用原则时需要考虑竞争者的利益，认为竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会，才为《反不正当竞争法》所禁止。^[3]

该案中被告的行为并未使相关公众产生混淆误认，也未误导消费者，结合关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，综合认定被告行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争行为。

相反，若综合分析被告设置的关键词推广方式，是故意使用他人具有较高知名度的商标，当用户输入关键词搜索时，网站链接排在搜索前列或醒目位置，来提高自己的网站曝光率的，则是不正当地利用他人商标的知名度，存在“搭便车”的意图，导致用户产生不恰当的联想，误导用户进入其网站，不合理地掠夺搜索结果中的交易机会，属于违反诚实信用原则与公认商业道德的不正当竞争行为。

最后，利用搜索引擎、电商平台设置关键词进行推广、宣传的方式虽然能迅速吸引到网络用户的注意，获得较好的营销效果，但在设置关键词推广链接中应当注意用语，尽量多对自己的网站的性质、特征进行描述，利用他人商标作为关键词进行比较广告时也不要有导致消费者误解的虚假宣传。

针对后台型隐性使用他人商标进行推广的，也应避免利用知名度较高的商标作为关键词，控制好关键词推广链接的数量与位置。否则，原本为用户提供更多更优质服务的互联网领域将成为侵权纠纷的温床。

^[1]广州知识产权法院（2016）粤73民终335号民事判决书.

^[2]上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第307号民事判决书.

^[3]江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终8584号民事判决书.

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