串货侵犯商标权吗？

作者：何华荣 执业律师

串货到底是个啥？

串货，也叫窜货，又称跑货、跳货、冲货、倒货，业界对其有多种不同的说法。通常认为，串货是指在产品销售的各个地区之间, 某一区域经销商将本地区的产品销售到其他地区同一品牌经销商的经销区域内的行为。简言之, 串货即企业特定的经销商在规定区域外销售产品的行为。[1]

上图即为某供货商向串货商发出的警告函。[2]

通常，串货有以下三种情形：

① 经销商为了牟取多拿回扣、恶意破坏对方市场等，蓄意串货。如限制在A区域卖10元的货，被流通到B区域卖15元。

② 在区域临界或物流中串货。如限制在B区域销售的货，卖入了隔壁A区域，或者在物流中卖入了C区域。

③ 经销商流通性强发生串货。如限制在B区域销售的货，因流通性而卖入A区域。[3]

串货=行货、真货吗？

串货的本质，是被串的商品未取得在特定区域销售的授权。实践中，前述第一种情况是串货商为了获取更多经济利益而蓄意为之，具有明显恶意；第二、第三种情况常基于现实交易需求，客观上较难避免，串货商主观上不存在恶意。

串货是一种由经销商发起的、在地区之间交叉销售的行为， 具有反价格歧视[4]的性质，与生产商利润最大化的动机相冲突， 必然引起生产商和经销商之间的利益冲突，引发渠道之争。[5]为了维护区域价格管理制度，供货商需要对第一种串货行为进行干预。于是，就出现了串货被诉诸国家工商管理部门[6]或法院的案例纠纷。

不得不说，串货经销商卖的仍然是供货商的货。当然，为了获取更多的经济利益，串货者没有按照供货商设定的销售管理渠道卖货，挑战了供货商的区域价格管理制度。然而，未被授权在特定区域销售的商品当然不是假的商品，客观说来，被串卖的货本是正品，是真货。

△小结：串货=行货、真货

串货违法吗？

对于第三方销售商来说，只要获得了相关营业许可，没有出售侵权商品，没有低于成本价销售，有权因地区消费水平的差异依法以不同的价格异地经销。[7]当然，串货会给经销商带来更多经济利益，同时可能产生传递效应，消费者因购买低价正品而获得改善福利，但却会对生产商带来较大损害。

然而，销售串货并不违法，供货商与经销商之间的区域销售协议并不能当然约束第三方（串货销售者）。[8]工商行政部门不能处罚商家销售合法来源商品的行为，法院不会判决合法来源商品的销售者承担法律责任，供货厂商、区域经销商无权禁止他人销售合法来源商品。

从反垄断法来看，如果符合法定条件，供货厂商与经销商之间签订的区域销售或价格保护协议可能产生排除、限制竞争的效果，则可能涉嫌实施垄断行为。如在陈某与刘某财产损害赔偿纠纷案中，法院认为“被上诉人刘某禁止外地经销商向新化客户出售产品并强行要求对方赔偿的行为与市场经济中有关商品自由流通的基本原则相违背，双方签订的协议书具有排除竞争、分割销售市场的垄断协议性质，违反了《中华人民共和国反垄断法》中的有关禁止性规定。”[9]

当然，对于经销商来说，在其签订的区域销售协议有效的前提下，若私自将商品销售到被限定销售的区域之外，将因未遵守与供货商签订的代理和区域销售协议，而被定性为违反合同的行为，面临承担相应的民事法律责任。

▼那么，为啥串货总与水货、假货、山寨相提并论？

主要基于两方面原因，一是有的经销商挂着串货的名头，卖着假冒伪劣的商品，或者卖正品的同时混同卖假冒伪劣商品；二是对售卖的串货产品采取打磨商标、去掉标识或产品防伪码、更换外包装等措施，以防止供货厂商盘查到串货经销商。

串货侵犯商标权吗？

以“串货”、“商标侵权”为关键词，可以查询到大量的诉讼案例，既有民事案件，也有行政和刑事案件。可以认为，串货和商标侵权有着千丝万缕的联系，但是否涉嫌侵犯商标权，需要结合具体的串货行为方式进行分析。

▌第一、售卖串货≠侵犯商标权。

行文至此，有必要把商标权利用尽拿出来说道说道了。

商标权利用尽，又称作商标权利穷竭，是商标法的基本原则之一，是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人的许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为实现二次售卖目的而进行的广告宣传中使用商标。[10] 

商标的价值在于其标识的显著性及其中承载的商誉。商标正如商品的脸，其基本功能是区别商品或服务的来源，通过标识所承载的商业信誉，获取消费者的信任和市场竞争中的优势地位。通常，当商标权人将标示商标的商品销售至市场后，其基于商标价值应获得的财产利益已经实现。带有商标的商品经商标权人许可在市场上公开售出后，如果因为商品上带有商标，就允许商标权人限制买受人转售该商品，就偏离了商标法的立法目的，而演变为允许商标权人干涉他人有形财产的合法流通，此与市场经济赖以生存的基本原则——允许合法商品自由流转严重背离。

毕竟，对商标权的过度保护严重威胁着社会福祉，因为以财产权为基础确立的商标法律制度呈现反竞争特性。[11]可以认为，商标权利用尽原则对商标权进行了一定的限制，有效平衡了商标权人与商品权人之间的利益冲突，有利于促进商品的自由流通。

▼

因此，经商标权人许可销售的商品，该商品上的商标权“用尽”或“穷竭”，商标权人无权阻止商品的物权所有人对其转售。商标权利人仅以“未授权销售”为由主张侵权有违商标权用尽原则，法院不应予以支持。[12]　

△小结：销售者售卖串货，通常情况下并不侵犯商标权。

▌第二，不恰当的串货售卖行为可能会涉嫌侵犯商标权。

售卖串货商品的行为会否侵犯商标权，主要取决于销售商对商标的积极或消极使用行为，是否可能造成混淆及对商标的商誉产生影响。

① 售卖串货超出正当范围使用商标的，侵犯商标权。

先来看一个案例。古乔公司系“GUCCI”包袋等商品商标和货物展出等服务商标的专用权人。米岚公司是米兰广场的经营管理者，在其官方网站、新浪微博中将“GUCCI”列为入驻品牌并进行报道宣传。盼多芙公司、兴皋公司承租米兰广场店铺，经营“GUCCI”品牌的包袋等商品，并在店铺招牌、店内装潢中突出使用“GUCCI”字样。古乔公司以三被告共同构成商标侵权和不正当竞争为由提起诉讼。[13]　 

上海知识产权法院二审维持原判，并指出，被告在涉案店铺醒目位置使用被控侵权标识的使用方式已经超出了说明、描述自己经营的商品的必要范围，而产生了对涉案店铺经营者、涉案店铺所提供的服务来源的标识作用，网站及微博宣传也会使人产生误解，被告的上述行为足以使相关公众误认为涉案店铺经营者是古乔公司或者与古乔公司存在商标许可使用等关联公司，并使被告获取不应有的竞争优势，故被告侵害了古乔公司服务商标专用权，并构成对古乔公司的不正当竞争。但由于被告在本案中销售的均为正品GUCCI商品，因此其销售行为并未侵犯古乔公司的商标专用权。

两审法院一致认为，被告是非经授权的GUCCI销售商，销售正品GUCCI商品的行为没有侵犯商标权，但其将GUCCI商标标识作为店招及店内装潢突出使用的方式超出了正当范围，侵犯了商标权。

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本案启示如下：一是未经许可销售正品商品（串货），不侵犯商标权；二是未经许可的正品商品（串货）销售者，应当在合理范围内正当使用相关商标，否则可能构成商标侵权及不正当竞争。三是供货商在无法通过工商行政执法禁止串货的情况下，可以要求串货商拆除店铺招牌。

确实，未经授权的GUCCI销售商与供货商之间的关系，肯定不同于经授权的GUCCI销售商，若仅因为被告售卖的是正品，就可以像被授权经销商一样突出使用商标，如本案中被告在店招和店内装潢突出展示GUCCI商标，那么，必将导致相关公众对涉案店铺的经营者与供货商之间的关系、以及产品的售后服务产生混淆和误认，如误以为店家为授权经销商，误以为可以该品牌享受供货商提供的售后服务，即便消费者在购买商品之后，其他相关公众可能发生售后混淆，同样会给商标权人的商誉带来消极影响。

毕竟，串货正品售后往往并不同于一般正品。值得一提的是，串货销售商有权在不引起消费者混淆、误认或联想的情况下，为了描述、指明商品的基本信息，规范、合理地使用权利人的商标。

② 将正品商品实施磨标、更换外包装、去防伪码后售卖，构成商标侵权。

为了不因串货而受到供货商责罚，串货商也是绞尽了脑汁，比如换掉原厂出品外包装，去掉原厂出品防伪码，刮掉或部分磨掉原厂商标标识，总之就是要避免供货商通过产品上的有关标识找寻到具体的供货商，真是“供货商有政策，串货商有对策”。

虽然销售商售卖的是正品，未降低产品品质，但其前述行为显然不是在合理范围内正当使用相关商标。我国商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标使用包括商标性使用和非商标性使用。我国大多学者认为，商标使用是客观行为，混淆可能性是商标使用行为导致的结果，如果不存在商标的使用，那么混淆也就无从谈起，也就不存在商标侵权行为的前提与基础。[14]

实践中，有法官认为商标性使用是商标侵权判定的前提条件之一，[15]非商标性使用也常被称作商标正当性使用或商标合理使用，具体包括描述性使用、指示性使用及比较广告正当使用。[16]有法官指出，正当使用商标包含三个条件：使用商标标识系出于善意；未将商标标识作为自己商品或者服务的商标使用；仅是在说明或者描述自己经营的商品等必要范围内使用他人商标标识。[17]

具体到前述销售商五花八门的去商标行为，从主观上看，难言串货经销商善意；从客观上看，串货经销商未尽到规范使用商标标识的义务，人为割裂了商标与商品的特定联系。然而，无论采用何种商标使用方式，商标必须与消费者接触，只有商标与消费者发生接触，商标才能够起到桥梁作用。[18]美国麦卡锡教授认为，商标与商誉之间的关系就好比连体婴， 非死亡不能分离。[19]销售商的去标行为，显然会损害商标标识的商誉。

毕竟，商标的价值在于其可识别性以及商誉。保护商标是为了保护商品生产者、服务提供者所提供的商品或服务，能够与其使用的商标和经苦心经营而积累起来的商誉产生特定的对应关系。

前述去商标的行为侵犯了商标权。因为，从商标的商誉来看，该行为切断了商标标识和商品或服务来源提供者之间的联系，损害了商标权人经诚实劳动所积累的商誉，其它竞争品牌将有可能乘虚而入甚至取而代之。毕竟，产品外包装、防伪码等都是其品牌形象及商誉的代表，折射着品牌的先期投入。从消费者需求的满足来看，一方面消费者无法正常享受应有的售后服务保障，另一方面也无法通过商标找寻到它所对应的商品，容易被欺骗或误导并产生混淆和误认。

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综上，商标使用是合理还是侵权，应以这种使用不至于引起一般消费者或相关公众对商品来源的混淆或误认，也不应使消费者对该商品与使用的商标产生不恰当联想。换句话说，可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是构成商标侵权的必要条件，也是商标法所要防范和制止的行为。[20] 

小结：凡是可能让消费者对商品的来源、售后等产生混淆或误认的，侵犯商标权

▌第三，以串货为名，以销售假冒伪劣商品为实，不仅会涉嫌侵犯商标权，情节严重可能会涉嫌犯罪

① 侵犯商标权。

实践中，常有销售商为了牟取暴利，将三无产品或因质量不合格而被供货商拒收、要求去标的产品，冒充正品售卖，或混同在正品中售卖。需要强调的是，无论是三无产品，还是不合格产品，都不符合正品商品所要求的质量检验标准，当然不是正品，更不能被宣传为正品进行售卖。

商标作为商品的脸，就是为了将商标这一商业标识用于商业活动中，对相关公众起到区分商品或服务来源的作用。[21]同时，商标混淆标准的作用在于确保消费者在市场上不受误导。[22]以假乱真之所以能够盛行，一方面因为假冒伪劣产品售卖者称其产品是正品，来自特殊途径，并打着厂家直销，假一赔十的幌子，让消费者信以为真；另一方面消费者对商品的鉴别能力有限，常因经销商宣传的误导或对品牌的信任而产生混淆并误购。因此，销售假冒某品牌产品的行为侵犯商标权。

当然，也存在消费者并非因误认或混淆而误购的情况。比如为了满足傍名牌心里，知假买假，有的销售者在售卖时直接告知是非正品，或消费者能够通过价格辨认出是非正品，即便心知肚明仍然买假。此时，并不因为不构成混淆就不侵犯商标权。行为人未经注册商标权人的许可，在不满足产品质量要求的商品上使用相关商标，侵犯商标权。

以串货为名售卖假冒伪劣产品至少会产生三方面的危害结果：一是对供货商及销售商而言，其应有的市场份额将被磨标或去包装去防伪码产品所挤占和替代，同时劣质产品也会使得正品商品的商誉因“售后混淆”而产生无形损害；二是就消费者而言，因信赖某品牌而误认购买了质量达不到正品标准的产品，权益受到损害，；三是就市场秩序而言，诚信经营、公平竞争的正常秩序受到破坏，产生了不正当竞争。值得注意的是，有的不合格产品可能会给国家或个人带来不可估量的损失，如因使用串货不合格轮胎而在高速爆胎，危及个人及他人的生命与财产安全。

② 情节严重者涉嫌犯罪。

通常，以三无产品、不合格产品、其它产品冒充某品牌商品，若该品牌为注册商标，符合法定条件，可能涉嫌假冒注册商标罪、销售销售假冒注册商标的商品罪等，我国刑法对此做了具体规定。如第二百一十三条规定了假冒注册商标罪，即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重；第二百一十四条规定了销售假冒注册商标的商品罪，即销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大。

结论

串货本身不侵犯商标权，但不合适的售卖行为可能涉嫌侵犯商标权；名为串货，实为售假，不仅侵犯商标权，情节严重者或构成犯罪。

最后，笔者想给消费者提个醒，商品来源可靠能保证产品为正品行货，串货常常与假货、山寨相联系。网络购物时请记住，世界上从来没有免费的午餐，天上也不会掉下馅饼，购买串货产品时应多个心眼。当然，知假买假者例外。

[1]余东华. 价格歧视、经销商串货与反垄断分析——以“诺基亚事件”为例[J]. 财贸经济, 2010(04):122-128+145.

[2]对窜货的轮胎经销商，工厂就该手起刀落！http://www.sohu.com/a/334972617_372824，2019-08-20，访问时间：2019-12-28.

[3]https://image.baidu.com/search/index?tn=baiduimage&ct=201326592&lm=-1&cl=2&ie=gb18030&word=%B4%AE%BB%F5%CD%BC%C6%AC&fr=ala&ala=1&alatpl=adress&pos=0&hs=2&xthttps=111111访问时间：2019-12-28.

[4]所谓价格歧视，是指供货商为了获得最大化利润，,将市场按照不同方式进行分割，对于成本相同的同样产品实施差别化定价。

[5]余东华. 价格歧视、经销商串货与反垄断分析——以“诺基亚事件”为例[J]. 财贸经济, 2010(04):122-128.

[6]王骏逸, 季鸣飞. 工商部门应谨慎介入对串货的监管[J]. 工商行政管理, 2007(6):63.

[7]郭保生. 处理“串货”行为的举报引发的思考[J]. 工商行政管理, 2011(20):55-56.

[8]串货违不违法，现在有定论了！https://chejiahao.autohome.com.cn/info/3200558/，2019-01-09，访问时间：2019-12-28.

[9]（2011）娄中民一终字第371号.

[10]王迁：《知识产权法教程》（第六版），中国人民法学出版社2018年版，第535页.

[11]杜颖. 商标法律制度的失衡及其理性回归[J]. 中国法学, 2015(3):120-137.

[12]参见Alpha裁判规则提要：商标权利人未提供商品构成侵权的证据，仅以未授权为由主张销售方构成商标侵权的，有违商标权一次用尽原则，不予支持。

[13]（2015）沪知民终字第185号.

[14]张今、郭斯伦：《电子商务中的商标使用及侵权责任研究》，知识产权出版社2014 年版，第22 页。

[15]祝建军：《知识产权疑难案件裁判思维》，法律出版社2015 年版，第192 页.当然，反对者亦有之，英美均有已裁决案例，法官认为商标性使用不是判定商标侵权的必要条件。

[16]姚鹤徽.商标侵权构成中“商标使用”地位之反思与重构[J].华东政法大学学报,2019(5) : 141-158.

[17]（2015）沪知民终字第185号.

[18]张玉敏, 王法强. 论商标反向假冒的性质——兼谈商标的使用权[J]. 知识产权,2004(01):33-37.

[19]See J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,4th Edition,Thomson/West,2006,23.

[20]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007 年版，第480 页.

[21]祝建军. 判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考[J]. 知识产权, 2014(01):24-30.

[22]See Stacey Dogan, Mark Lemely，Grounding Trademark law through Trademark Use，Trademark Rep. 1373-1374（2008）.