作者：陈建南 高级合伙人

法务总监在制定每个年度的知识产权维权策略或者在做具体案件评估的时候，往往会在批量维权与精品诉讼之间徘徊不定，难以取舍，处于一种两难境地，到底应该选择哪种模式呢？

一、批量维权模式的利与弊

1.利益：批量维权通常是指权利人向专门的知识产权代理机构或律师事务所进行打包，授权这些服务机构在特定的区域内统一进行侵权调查取证、谈判、起诉等一系列维权活动，所获的赔偿由权利人、服务机构之间按协议进行分成[1]。目前司法实践中大量出现的批量维权案件，当然是有其存在土壤的。从企业的角度来说，批量维权至少可以在以下几方面给企业带来利益。

01  节约诉讼成本

维权成本的承担视乎双方的约定，但是通常由服务机构全部或者主要承担，企业其实相当于就是低成本维权，甚至是零成本维权。权利人之所以选择批量维权最重要的原因就是维权成本考量。因此如果仅从节约诉讼成本的角度来说，批量维权肯定是有一定吸引力的。

02  诉讼规模化，快速启动海量案件

一般的案件是无法做到诉讼规模化的，这需要高昂的诉讼成本，无法全面铺开来进行维权。但是商业性维权可以在较短时间内在授权市场范围内大规模调查侵权行为、公证取证，然后通过和解或者起诉解决侵权现象，节约时间成本、提高诉讼效率。通过地区范围内大规模有效的制止侵权行为，还可以在一定范围内起到威慑作用，制止侵权现象的萌芽[2]。

03  流程化

司法实践中，权利人通过授权的方式把全国或者某个区域的知识产权纠纷事务打包给服务机构。如果案件数量众多的话，服务机构就会相当于“总包”的模式，把业务再进行分包。这种业务模式的可以实现流程化，包括调查取证、文书撰写、证据组织、开庭诉讼，全部由专人负责。除了开庭诉讼需要律师参与，其余的环节全部可以由非律师完成，以减少成本。由于批量维权案件通常较为简单，这种模式本质上对法律的要求可能不是很高，但是对于案件流程管理却是极高的。在完善的案件流程管理框架下，完全具备可复制性，因而可以实现上面所说的诉讼规模化，快速启动海量案件。

04  快速结案

相对于权利人聘请的专业律师团队，作为被告的终端营销者多是小本经营，面对专业化的诉讼时，其法律知识明显不足，但是聘请专业律师又因律师费与可能赔偿的数额接近而意义不大，更不用说在诉讼中所须投入的时间与精力，以及败诉后的商誉风险，因此终端营销者难以对抗专业的维权人，一般只要有能力，更愿意选择息事宁人，即以赔偿权利人若干损失以和解，案件得以迅速解决[3]。如果一个案件拖得越久，审级越长，服务机构的维权成本及诉讼风险将会随着时间的增加而增加。

2.弊端：批量维权模式还可以持续多久？有利就有弊，批量维权也存在着以下弊端。

01  批量维权会容易偏离打击侵权源头

对于维权打假，通常应当是“射人先射马，擒贼先擒王”，要找出侵权产品的真正源头进行打击，从源头上遏止侵权行为的发生。但是批量维权案件中，被打击的对象往往是终端环节的销售商，主要是从事零售业务的个体商贩、小超市等，基本上没有起诉生产源头的。根据统计数据，从 2010年4月1日至2012年4月30日，东莞市第一人民法院共受理了知识产权民事案件 2286 宗，其中涉嫌商业化维权的知识产权案件就有 1114 宗，占全部案件的 48.73%，被告涉及网吧、药店、KTV、商场等，侵权产品涵盖影视作品、药品、服装、酒、图片等。这些系列案都有共同的特点--起诉的标的不大，但案件数量很大，且被告仅为终端营销者[4]。原告之所以不起诉生产源头，主要还是取证难度和诉讼成本的问题。侵权厂家通常都是隐藏得很深，要挖出侵权源头需要投入大量的人力、物力与财力。相比之下，要起诉销售商就容易得多。但是只起诉销售商，也容易造成其不满，销售商的一部分不满意见来源于其认为自己是“无辜”的，真正造成权利人权利受侵害的侵权产品的生产者却没有进入诉讼。追逐利润最大化是商业化维权的特征，尤其是以此为生的专业维权人的目标仅在于赔偿，而非让被告停止侵权。而为了缩短“维权”周期，甚至是“有权可维”，部分专业维权人并不希望追查侵权产品的生产商[5]。最终的结果可能就是，尽管不断的在终端维权，但是侵权产品仍然不断市场流通，权利人疲于奔命地进行维权，出现“越打越多”的怪现象。

02  批量维权导致的“最低限度举证”，达到立案标准即可

从维权成本的角度来说，一方面批量维权案件中的律师不可能自掏腰包、自行垫付过多的成本去深入调查侵权源头，更不用说去穷尽举证的可能性。另一方面，维权方一般是由诉讼代理人和公证人员通过向侵权方购买侵权产品并将购买过程进行公证对证据进行固定，通常只能是达到最低限度的立案标准即可，这就是为什么在我们看到在很多的批量维权案件中，原告方往往只提交一份侵权方面的公证书。如前所述，起诉对象的选择以及最低限度的举证，已经决定了批量维权的低判赔是必然的结果，并且有越来越低的趋势。由此引起的后果就是，权利人在具体赔偿方法适用的举证上并不积极，往往怠于举证，只是简单寻求法院给予法定限额下的赔偿。根据福建法院的一份调研报告，2013年至2016年，在商标商业维权案件中，法定赔偿的适用比例平均达到93%以上，个别地区则基本接近100%[6]。

03  批量维权低判赔可能导致的侵权侥幸心理

当事人使用他人知识产权的方式大致有二：一是通过事前谈判，获得权利人的转让或许可；二是未经事前协商，以侵权方式使用。当侵权比不侵权能带来更大的利益时，就有足够激励促使侵害人选择侵权，理性的经济人具有回避事前谈判的倾向[7]。司法是一个定价机制，具有度量、评估和确定知识产品价格的能力。在不同案件中，法院通过裁判文书明确责任、确立赔偿数额，给出价格信号，构成了未来待决案件司法价格的历史记录。知识产权估价困难是一个现实问题，司法定价尽管不是最好的选择，在不确定的市场中却也为当事人提供了可以预期的基准价格。由于侵权者被权利人起诉的结果是可以预期到的，侵权者会预想到最坏结果可能就是几千元的赔偿。这种侵权结果预期，对于侵权者来说完全可以接受。试想一下，如果正式的授品牌授权，许可费肯定是远远不止的。同时，就算是侵权，权利人可能也未必可以发现，这么多人侵权，被抓到的、被起诉的实在是小概率事件。因此，在这种最坏预期结果和侵权侥幸的双重心理加持下，侵权现象就会屡禁不绝，难以杜绝。

04  法院办案压力大

批量维权案件数量庞大，诉讼标的额均不大，不仅给审判资源本来拮据的法院以及社会都会产生成本压力，也引发了诉讼的正当性被异化、法院的价值定位被扭曲等方面的挑战。批量维权过多的消耗了司法资源，使法院案多人少矛盾更加突出，增加了法官的工作压力。如前所述，批量维权案件的被告往往是网吧业主、卡拉 OK 场所经营者、零售商店店主等处于社会底层的小本经营者，法律意识相对淡薄、诉讼能力较弱、经济承受能力有限。被告对原告的行为极为抵触，导致了在诉讼中，部分被告以不配合态度进行抗议，致使调解与庭审程序难以顺利开展。此类案件被告人数众多、对立情绪严重，容易激化社会矛盾，影响社会稳定。同时，在结案率的要求下，法院在审理此类案件时，会竭力促进双方和解或调解，这就不可避免地要求法官在当事人之中进行讨价还价，有时会给被告留下“法院在帮原告说话”的印象，破坏当事人对法院中立地位的认识[8]。

05  司法政策对于批量维权的紧箍咒

原最高人民法院知识产权审判庭孔祥俊庭长曾经指出：“要辩证地看待知识产权维权的商业化，尝试以商业维权行为是否合乎特定知识产权保护的目的（合目的性）、是否有利于激发知识产权的正能量和正价值为标准，判断商业维权的正当性，发挥其积极作用，并以适当的司法措施遏制不正当或者过度的商业维权[9]。”2018年11月，浙江省高级人民法院出台了《关于加强我省知识产权审判领域改革创新的实施意见》，在该《实施意见》第八条规定：对于批量商业维权类知识产权案件，既要看到维权的正当性和积极作用，又要注意以适当的司法措施遏制滥用权利行为，引导权利人起诉侵权源头的行为人。在确定此类案件的损害赔偿数额时，要遵循总量控制原则，防止赔偿总额过度高于权利人因被侵权遭受的实际损失。湖北省高级人民法院董伟威、童海超法官在一篇关于知识产权商业维权诉讼规制的论文中也特别提到[10]：

●合理控制商业利润空间。将诉讼作为牟利手段追求过度商业利益的行为， 是打着维权旗号的滥诉， 是知识产权商业维权诉讼中应当遏制的部分。应当合理控制知识产权商业维权诉讼中的商业利润。

●注重平衡各方利益。在酌情确定经济赔偿数额时，应当对不同类型的维权主体予以区别对待，注重平衡各方当事人的利益。对于寻求司法救济遏制侵权行为、维护合法市场份额利益的原告，法院可以加大保护力度；对于买断知识产权权利后主要不以使用为目的行使知识产权，而试图通过商业维权诉讼牟利的原告，可以适度限制其诉讼获利或者不判决赔偿经济损失。

06  司法案例中对于批量维权赔偿的“总量控制原则”

在法院的裁判文书中赔偿金额的说理部分，会充分考虑批量维权的因素。在（2019）湘01民初932号案中，长沙中院一审判决被告金三角专卖构成商标侵权，赔偿原告迅达公司经济损失18000元（含合理维权费用）。被告不服，提起上诉。湖南高院作出了（2019）湘知民终561号判决书对一审判决进行了改判，具体理由为：考虑到本案系批量维权案件，在确定此类案件的损害赔偿数额时，要遵循总量控制原则，防止赔偿总额过度高于权利人因被侵权遭受的实际损失和侵权人侵权获利，根据比例协调原则，酌情确定金三角专卖赔偿迅达公司经济损失（含合理维权开支）5000元。批量维权不但会对赔偿金额产生影响，同时也对原告支出的律师代理费产生影响。湖南高院在类似案件中亦指出：“迅达公司系批量维权，维权成本相对较低，本案事实相对清楚，取证程序简单，开庭时间集中，律师所付出的劳动量相对较小，对于律师代理费只应支持一部分[11]。”上述被控侵权产品系燃气灶，价格为138元。通常被控侵权产品的价格越低，获得赔偿也相对较低。比如在张裕葡萄酿酒公司提起的一起诉讼中，被控侵权产品葡萄酒的价格为75元，法院的判决金额为3500元[12]。

07  投入和产出分析

由于批量维权案件的赔偿金额不高，单靠个案进行盈利是没有可能的，只能靠做量。但是案件大量激增的时候，原告也会面临法务部需要投入资源对批量维权案件进行管理的问题。假设每个案件企业分到的赔偿金是5000元，启动100个案件得到的分成也仅仅是50万元而已，要做到200个案件才有可能有100万元的分成。这个数据是理想状态，考虑到案件的胜诉率和执行成功率，以上数据还需要打个折扣，要想有100万元的分成，办理的案件极大可能会超过200个案件。如果原告改变思路，投入资源启动恶意侵权源头的打击，同时在调查取证上下功夫，单个案件即可获得100万元赔偿的。法务部管理200个批量维权案件花费的时间多还是管理一个高判赔案件花费的时间多？答案是不言而喻的。因此，法务部不能只考虑维权案件的数量，还要充分考虑单个维权案件的产出，才能更好地决策如何善用法务资源，为公司取得更好的绩效。

二、精品诉讼的利与弊

1.相当于批量维权案件而言，精品诉讼主要是指权利人投入一定的诉讼成本，精心选择打击生产源头目标及销售网络，打造出高判赔、有影响力和震慑力的判决。不片面追求维权案件的数量，而是把重点放在案件的质量上，给侵权者致命的打击。

01  精品诉讼可以精准打击生产源头

生产源头型的打假难度大，需要有非常强的调查取证能力和证据组织能力。随着侵权者的专业程度越来越高，侵权者呈现出家族化、网络化、高学历的特征，调查取证的难度越来越大。难度虽大，但是源头打击的效果好。没有了生产源头，没有了侵权产品，流通渠道自然就可以迎刃而解了。2017年9月，工商总局办公厅关于印发《开展打击商标侵权“溯源”专项行动方案》的通知，“加大对商标侵权案件源头追溯力度，对商标侵权商品生产、销售、注册商标标识制造等环节开展全链条打击。”法院也在积极引导原告向侵权源头厂商主张权利，加大侵权源头厂商的赔偿力度，依法保护在市场交易中处于相对弱势地位的终端零售商的权益……原告明知侵权源头厂商而只起诉终端零售商以获取最大化诉讼赔偿利益，即便被告无法提供合法来源，也可以适当减轻其经济赔偿责任[13]。

02  必须要及时打击生产源头

生产源头如果不及时打击，会面临后患。随着侵权者的逐渐增大，其抢占的市场份额必然逐渐增大，乃至于在某些区域会出现“劣币驱逐良币”的现象，正品产品被仿冒产品赶出市场，这绝不是什么危言耸听。我们就曾经有客户反馈过在某地的招标活动当中，正品产品与仿冒产品同场竞标，最终的招标结果居然是仿冒产品成功夺标，正品产品反而败下场来，真的是匪夷所思。客户当然是非常愤怒的，幸好最后通过诉讼，把这个侵权源头给打掉了，否则将来不堪设想。同时，随着侵权者的逐渐增大，其法律应诉能力也会明显增强。在其发展的初期阶段，聘请的可能是普通律师或者非专业律师。当其羽翼渐丰的时候，侵权者可以动用更多法律资源，聘请资深的知识产权律师进行知识产权布局、维权应诉。权利人此时再和侵权者的交锋，难度和成本都会成倍的增加。所以诉讼时机非常重要。

03  打造高判赔案件

精品诉讼具备打造高判赔案件的条件。首先是证据的穷尽，由于没有诉讼成本的后顾之忧，代理人在取证的时候就可以深入调查，查清楚侵权产品的生产源头，如果侵权者有销售网络的，则代理人还可以在多地以及多时段进行购买公证，证明侵权规模巨大。从证据的数量来说，肯定会比批量维权的“最低程度的举证”要多得多。毋庸讳言，大多数好的案件基本上是用钱砸出来的。在诉讼的每个环节，包括调查取证、法律分析、可视化展现、技术比对、法律检索，都需要金钱和时间的投入，尤其是离不开经验丰富的诉讼律师的参与。我们可以看到，每个高判赔案件的背后，往往是当事人投入的巨大资源，权利人不可能无缘无故就得到一个高判赔案件。“一分钱一分货”这个朴素的道理在法律服务行业中同样适用。其次是案件的投入时间也是完全不同的。在批量维权案件当中，由于案件的数量多，基本上流水线作业方式，在每个案件上投入的时间肯定不会很多。这也是前面引用的湖南高院的判决书中所说“本案事实相对清楚，取证程序简单，开庭时间集中，律师所付出的劳动量相对较小，对于律师代理费只应支持一部分。”但是高判赔案件中，由于案情复杂，原告代理律师付出的工作量大，因此原告的律师通常可以得到法院全额支持。比如在(2015)京知民初字第441号案中，法院全额支持了原告100万元的律师费用，法院充分考量了原告律师为案件实际付出的情况，具体包括：

● 原告律师参与了四次对被诉侵权产品的公证保全取证、向法院提出了多次证据保全申请并为此提供了相关证据线索、提交了数百页书面证据和书面代理意见；

● 法院传唤原告律师谈话四次，开庭五次，每次开庭时间均在三个小时以上；

● 根据原告律师提供的书面申请和证据线索，采取财产保全一次、证据保全及向案外人调查取证三次；

● 对于原告提出的赔偿请求，其律师提供了包括案外人相同产品盈利证据在内的多份关联性、说服力较强的证据及详实的计算依据。

这就是一个专业律师的价值体现。在有的判决书中，法院甚至会在裁判书上充分肯定律师的代理工作：“需要肯定的是，本案双方委托代理人在诉讼中均提供了大量证据，并围绕争议焦点撰写了详细代理意见，包括检索提供在先生效判决以供参考，对本案裁判意见的最终形成具有一定贡献[14]。”

04  高判赔案件的震慑作用和宣传作用

过低的赔偿金额无助于解决侵权的问题，侵权者往往会觉得，这个赔偿金在某种程度上其实就相当于品牌的许可费，支付了该赔偿金之后反而就觉得侵权是理所当然的。高判赔案件对侵权者会有极大的心理震慑作用。毕竟，一个高判赔案件，绝对是有可能把侵权者罚的倾家荡产，这不是开玩笑的。李克强总理在第二十次中国欧盟领导人会晤中也说过，“对于侵犯知识产权的行为，中国当局将加大惩罚力度，加倍惩罚，对恶意侵犯知识产权的，罚到他倾家荡产”。我们曾经代理某建材品牌维权案件，先后办理了多件超过100万元的高判赔金额，在侵权地区引起了很大的反响，侵权者可谓是闻风丧胆，以至于当地侵权者都这么说：“该品牌打假的力度太大，不能再仿冒该品牌了，如果要仿冒的话就仿冒其他品牌吧。” 高判赔案件宣传作用也是很明显的，并且这种宣传不需要投入广告费，却有着非常不错的营销效果。企业在可以在行业媒体上或者自己定期出版的刊物中刊登维权成功案例的信息，随着信息的发布以及刊物的派送，全国各地的消费者、经销商一下子都可以看到，传播效果肯定比单纯的广告要好得多。

2.弊端

批量维权与精品诉讼是两种完全不同的诉讼理念和诉讼模式。“此之长处即为彼之短处”，相比之于批量维权，精品诉讼的弊端主要在于维权成本相对较高、诉讼周期相对较长，同时办理的案件数量有限，不可能大批量办理。同时，精品诉讼的案情通常较为复杂，也无法简单的进行流程化。

三、小结

批量维权与精品诉讼都有各自的利与弊，法务总监在决策的时候，需要结合企业具体情况具体分析，既可以采取批量维权，也可以采取精品诉讼。同时，两种模式也是并行不悖的，目前在企业中两种模式综合使用的情况也是较为常见的，企业可以根据不同律师所的特长，采取不同的合作模式。有的律所专攻批量维权，有的则专攻精品诉讼，共同发挥专业优势，实现知识产权维权利益的最大化。

[1]邓昭君，嬗变的市场：知识产权商业化维权的司法透视，《法律适用》 2015 年第1 期，第23页。

[2]胡小雅，专利权商业维权诉讼模式的合理性探究---基于洛阳中院外观设计，《河南科技》2016年第10期，第58页。

[3]吴学知，香玉霞，知识产权商业化维权背景下的司法应对— 以东莞市第一人民法院司法实践为论点，《法制与经济》2012年第6期，第63-页。

[4]吴学知，香玉霞，知识产权商业化维权背景下的司法应对— 以东莞市第一人民法院司法实践为论点，《法制与经济》2012年第6期，第63-64页。

[5]吴学知，香玉霞，知识产权商业化维权背景下的司法应对— 以东莞市第一人民法院司法实践为论点，《法制与经济》2012年第6期，，第63-64页。

[6]蔡伟、欧群山，关于商标商业维权案件所涉法律问题的分析认定---以福建法院相关案件为样本和视角，《中华商标》2016年第11期，第85页。

[7]知识产权纠纷是一个市场问题，http://ip.people.com.cn/n/2013/1105/c136655-23435523.html

[8]白婷婷，沈敬杰，上海市杨浦区人民法院，利益博弈与制衡：从商标商业化维权看法院审判思路，http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202003/t20200324_993318.shtml

[9]孔祥俊，《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社 2012 年版，第 209 页。

[10]董伟威、童海超，知识产权商业维权诉讼的界定与规制，《人民司法》2014年第1期，第15页。

[11]（2019）湘知民终282号民事判决书

[12]（2019）湘知民终258号民事判决书

[13]董伟威、童海超，知识产权商业维权诉讼的界定与规制，《人民司法》2014年第1期，第15页。

[14]（2015）苏知民终字第00205号、(2017)苏05民终302号