作者：何荣华 执业律师

引言

近年来，越来越多的企业深切体会到商业秘密在现代商业竞争中所具有的巨大威力。2020新年伊始，我国大多国民和企业尚在对抗疫情之中，已有个人和技术公司陆续陷入美国商业秘密纠纷。2020年1月28日，4名中国军人被指控于2017年入侵美国信用报告机构Equifax，窃取了约1.45亿美国人的商业秘密，中国军队已予以严厉否认。

仅半个月过去，华为及两个子公司，因涉嫌串谋窃取美国技术公司的商业秘密（包括无线技术手册及源代码），于2020年2月13日被美国司法部提起16项诉讼。[1]此前，华为已连续被多家公司指控窃取公司技术：2003年Cisco起诉华为非法复制其软件源代码和文档；2011年摩托罗拉诉华为窃取技术秘密；2015年Quintel诉华为窃取其天线技术。

一、商业秘密保护在国际国内的状况?

在现代商业活动中，商业秘密作为企业的无形财产，发挥着越来越重要的作用，甚至关系到企业的生死存亡。可口可乐称霸全球饮料市场一百三十多年，离不开其一贯秉承的“保住商业秘密就是保住市场”之理念。

加强商业秘密法律保护已是当前国内外大势所趋。在国外，以美国、欧盟为代表的发达国家或地区，均颁布了商业秘密专门法，如美国在1979年颁布《统一商业秘密法》，[2]各州以此作为商业秘密保护示范，1996年通过《经济间谍法》，将侵犯商业秘密首次列为刑事犯罪，为弥补现有法律的不足，更好的保护商业秘密，2016年5月11日正式颁布《商业秘密保护法》，对商业秘密案件的管辖、执行、救济措施、责任豁免、涉外案件报告等进行了详细规定[3]；欧洲2016年6月8日通过《商业秘密保护指令》，体现出发达国家对企业无形资产保护的重视，及对企业商业秘密重要性的确认。

///

商业秘密属于我国民法总则规定的知识产权客体，其保护在我国受到重视。

2019年4月23日，我国《反不正当竞争法》集中修订了商业秘密相关条款，新规定了法定保密义务，明确了商业秘密保护范围，加大了侵权行为惩处力度；2019年10月31日，党的十四中全会提出，加强企业商业秘密保护；2019年11月24日，《关于强化知识产权保护的意见》指出，探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护。2019年12月13日，中美达成第一阶段经贸协议文本，双方在知识产权领域达成的共识包括商业秘密保护内容。

商业秘密本身具有的无形特性，导致其极易受到侵害，一旦泄密，权利人极可能遭受无法挽回的损失。在全球知识产权严保护态势下，因商业秘密引发的民事侵权纠纷乃至刑事案件越来越多。如苹果公司前雇员张某因涉嫌窃取商业秘密被逮捕起诉，特拉斯前雇员曹某因涉嫌窃取特拉斯自动驾驶系统Autopilot源代码被起诉。

///

不仅如此，商业秘密纠纷涉诉金额相当巨大。在国外，侵犯商业秘密判赔金额巨大，如2019年5月，美国加利福尼亚州某法院认定美国软件公司Xtal窃取了荷兰半导体公司ASML的商业秘密，诱导ASML前员工违约并怂恿、协助他们违反忠诚义务，判决Xtal向ASML支付8.45亿美元侵权损害赔偿。[4]

在我国，侵犯商业秘密除面临可能的刑事责任外，还需承担越来越重的民事赔偿法律责任。如2019年，浙江吉利控股集团、吉利汽车研究院起诉威马汽车旗下的四家公司，诉讼标的高达21亿元，诉由正是侵犯商业秘密；[5]又如2017年，浙江高院判决商业秘密侵权行为人赔偿损失3500万元及合理费用22万。[6]笔者完成本论文后，检索到北京市高级人民法院于2020年2月19日对从兴公司诉亚信公司侵犯商业秘密案作出终审判决，判赔金额高达1个亿！

无论是民事侵权还是刑事犯罪案件，商业秘密的认定是案件裁决中需要解决的首要问题，更是关键问题，直接决定着相关当事人侵权与否，罪与非罪。基于此，本文接下来将以最高院判决的部分民事案件为主要研究对象，梳理我国司法实践认定商业秘密三性的主要观点及具体考量因素，供参考指正。

二、什么是商业秘密?

我国法律对什么是商业秘密做出了明确回答。《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。《中华人民共和国刑法》第219条规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

美国《统一商业秘密法》明确规定，商业秘密是指包括配方、样式、组合、程序、装置、方法、技巧或工艺在内的各种信息，该信息需要满足：（1）对于那些可以从该信息的披露或者使用中获得经济价值的人员来说，因为该信息不为普遍知悉，并且通过正当手段也不容易确定，所以具有现实的或潜在的独立经济价值；（2）在一定的情况下，该信息已经被采取了合理的保密措施。[7]

国际公约TRIPS协议规定，未披露信息具有三个特性：一是就信息的整体、部分或其组合而言，不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；二是信息因属秘密而具有商业价值；三是信息利益相关人采取了合理的保密措施。不难发现，我国法律对商业秘密内涵的界定与国际公约高度一致。

///

从内涵来看，商业秘密属于知识产权的一种，具有秘密性、实用性、保密性。其中，秘密性是指信息本身处于秘密状态，不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或容易获得；实用性是指能为权利人带来现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来经济利益或竞争优势；保密性是指所有人主观上将该信息视为秘密，并且采取适当的保密措施如订立保密协议、建立保密制度等以维持信息的保密性。

从外延来看，商业秘密包括技术信息和经营信息。具体说来，技术信息包括经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等，经营信息包括管理诀窍、客户名单、货源情报、标底等。从中国裁判文书网公布的判决书来看，早期涉商业秘密案多为侵犯技术信息，近年来侵犯经营信息逐渐增多。

三、我国司法实践中商业秘密三性的认定情况？

涉案信息是否构成商业秘密，是绝大多数案件的争议焦点。法官通常从商业秘密的三性出发，逐一论证涉案信息是否具有秘密性、实用性及保密性，再确定涉案信息是否构成商业秘密，并以此作为案件裁决的前提和基础。

第一，关于秘密性的认定。技术秘密、标底等不为公众知晓，不易获取，具有天然的秘密属性。实践中，当事人往往对客户名单等天然具有一定公开属性的经营信息是否具有秘密性存有较大争议。

从最高院裁判的案件来看，不应简单、笼统认定客户名单等经营信息具有或不具有秘密性，而应根据信息的获取难易程度等具体情况做具体分析。[8]

以客户名单是否具有秘密性为例，不可否认，大多数客户信息可以通过各种渠道从公共领域获得，但商业秘密中的客户名单，不仅包括简单的客户名称、地址、联系电话，还包括客户的深度信息，如交易习惯、内容、意向及特殊需要等，既包括保持长期稳定交易关系的特定客户，又包括汇集众多客户的客户名册。[9]具有秘密性的客户名单信息资料在某经营领域内不为相关人员普遍知悉，未向社会公开，且其获得需付出较大代价，具有一定难度。

从兴公司诉亚信公司侵犯商业秘密案是当前能够检索到的最新案例，对于计算机软件的秘密性认定，北京市高级人民法院认为，“从兴公司是涉案五个软件的开发者，在软件编写过程中付出了创造性劳动。虽然涉案软件源代码中含有部分开源代码或第三方代码，但从兴公司对于开源代码和第三方代码的选取，以及开源代码和第三方代码与自定义代码之间的组合关系仍付出了创造性劳动。该劳动付出形成的技术信息，具有一定的特殊性，有别于公知信息，可以认定为不为公众所知悉的信息。” [10]

在覃某侵犯商业秘密案中，宜昌中院指出，商业秘密“不为公众所知悉”限制层级较低，即便信息较普通，只具有最低秘密性或新颖性限度，但只要该信息不被行业内众所周知，无法从公开渠道直接获得，即便信息被公开，但若未导致对相关技术原理及使用方法的完全知晓及掌握，就可认定秘密性。[11]

第二，关于实用性的认定。实用性又被称作价值性，体现为权利人因掌握商业秘密而带来或保持竞争优势。

如在宁夏正洋与宁夏福民蔬菜侵犯商业秘密案中，最高院指出，涉案诉争客户名单经营信息的价值性体现在其所伴随的交易机会、销售渠道以及销售利润的增加，这些经营信息能够直接在联系外销业务中获得时间优势，提高竞争能力，创造经济价值，具有现实及潜在的竞争优势，具有商业秘密特有的价值性。[12]

在程济中等与虹亚房地产涉商业秘密侵权案中，最高院认为，涉案房地产项目利润分析报告，可以为房地产开发企业在海量信息中准确选择投资项目、做出投资决策、降低工作成本获得商机提供帮助，对权利人而言具有实用性。[13]

在金驼运输与凯隆油田不正当竞争纠纷案中，最高院指出，对于标书而言，其所有人在标书拆封之前具有一定的竞争优势，一旦中标就能给权利人带来经济利益。尽管最终中标与否取决于竞标者的技术及商务综合得分，但是不能据此否认标底降幅在竞标能力中的贡献。若标底降幅为其他竞标者获悉，将直接导致该竞标人丧失竞争优势，处于不利境地。因此，对权利人而言标书具有实用性。[14]

第三，关于保密性的认定。与专利有限的法定保护期限相比，商业秘密没有法定保护期，是企业竞争中的制胜法宝。然而，秘密的长期保持，离不开合适的保密措施，如可口可乐早在1923年就将“保护秘方”作为公司首要任务，原浆配方被成功保护一百三十多年。

权利人是否采取合理的保密措施，是涉案信息构成反不正当竞争法规定的商业秘密，并获得保护的法定要件之一。如果权利人未对涉案技术或经营信息采取合理的保密措施，则该信息不具有保密性，不能获得商业秘密法律保护。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，保密措施是权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施；人民法院应根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

如在南通合成材料等与陈建新等侵犯商业秘密案中，最高院认为，保密措施通常是商业秘密的权利人所采取的，体现其对所主张商业秘密信息具有保密的主观意愿，保密事项应记载明确的保密对象或范围，若仅仅在某个文件中标明“绝密”，不足以证明对案涉信息采取了合理保密措施。[15]

当然，对于具有天然秘密属性要求的标书而言，因其制作通常限于参与投标活动的人员范围，任何标书知情人均负有保密义务，权利人对标书的封存可视为对标书采取达到法律要求标准的保密措施。[16]

///

值得一提的是，法院在考量权利人是否采取了合理的保密措施时，不仅局限于审核有无签订保密合同等，更关切法的价值的实现，要求当事人履行诚实信用义务。如在宁夏正洋与宁夏福民蔬菜侵犯商业秘密案中，最高院认为，尽管公司的保密协议未具体约定企业人员竞业补偿金及竞业合理期限，但雇员无论是否离开公司，都应本着诚实信用的商业原则，在合理期间内以默示方式保守公司的商业秘密。[17]

结语：给企业及员工的建议

在商业秘密侵权案件高发态势下，企业、员工都有必要充分了解相关法律规定及司法裁判规则，规避可能出现的法律风险。企业宜采取合理的措施保护好商业秘密，尤其是对接触商业秘密的员工进行规范管理，与其签订保密协议，维护并保持企业竞争优势；员工应谨慎处理工作中的涉商业秘密事项，降低违法乃至犯罪风险，尤其应当注意避免因侵犯商业秘密而涉嫌触犯刑律，承担民事乃至刑事法律责任。

参考文献：

[1]KLINT FINLEY. The US Hits Huawei With New Charges of Trade Secret Theft.BUSINESS 02.13.2020.https://www.wired.com/story/us-hits-huawei-new-charges-trade-secret-theft/.

[2]S.Rept.114-220-DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016,March 07,2016,As Reported by the Judiciary Committee,available at https://www.congress.gov/congressional-report/114th-congress/senate-report/220/1?q=%7B%22search%22%3A%5B%22secret%22%5D%7D,last visited April 17,2016.

[3]季冬梅，美国《商业秘密保护法》正式生效，http://www.sipo.gov.cn/gwyzscqzlssgzbjlxkybgs/zlyj_zlbgs/1062625.htm，访问时间：2020年1月16日.

[4]JPstock. ASML wins $845m in trade secrets theft suit against bankrupt Xtal.https://www.worldipreview.com/news/asml-wins-845m-in-trade-secrets-theft-suit-against-bankrupt-xtal-17942.

[5]最高人民法院知识产权审判庭编，中国法院知识产权司法保护状况（2018年），人民法院出版社2019年4月版.

[6]（2017）浙民终123号.

[7] THE UNIFORM TRADE SECRETS ACT(1985)§1(4).

[8]（2013）民三终字第6号第10页.

[9]（2007）民三终字第1号第12页.

[10] （2019）京民终231号第25页.

[11]（2019）鄂05知刑初2号第10页.

[12]（2007）民三终字第1号第12页.

[13]（2013）民三终字第6号第11页.

[14]（2018）最高法民再389号13-14页.

[15]（2014）民三终字第3号第52-54页.

[16]（2018）最高法民再389号13-14页.

[17] (2007）民三终字第1号第8页.

- End -