道方图说 | 何为“好案件”，如何做？
来源：本站 时间：2020-02-20 浏览：1083
作者：何华玲 高级合伙人
什么是好案件？各人有不同理解。从原告角度而言，我认为好案件就是赢、赢得漂亮、拿到钱。具体到知产领域，以商标案件为例，就是：侵权成立、高判赔、执行到位。
一、侵权成立
作为原告，侵权成立是最基础、最核心的诉求。否则，即使你做了一千页证据，也不过徒增伤悲罢了。当一个案件看起来很简单时，往往更容易掉入陷井，想着要大干一场，所有的精力都放在如何高判赔上，结果被法院一纸判决--驳回起诉，简直噩梦。是以，无论你觉得多简单的案件，判断侵权成立是第一步必备动作，不能跳跃。 影响商标侵权成立的要素有以下几点▽
01丨逐一比对被控标识是否近似
一个案件中的被控标识往往有多个，中文、英文、图形，再加上他们的各种凌乱组合。我们在做案件中，看到一个中文标识近似，就着急开工了。直接把案件材料中肉眼能扫描到的所有标识都丢到起诉状中，让人看得脑壳疼。后续还要为了这几个撒野的魔幻标识制作商标比对意见、侵权行为一览表、强行跟法官解释你认为近似的理由、接受被告在庭上的无情嘲讽、被对方搅得一池混水，真正侵权的商标已被人遗忘鸟，你说头疼否？
每一个被控标识都要形、音、义，外观和构图云云，在脑海中过一遍，对于那些真的不是从你家偷的菜，兄弟，忘了吧、算了吧！
02丨被控标识是否实际注册
这基本上是新手必犯错误之一。看着被控产品包装箱上一个硕大的英文商标旁边的®标记，完全无动于衷，绝对不会去查一查这个带®的商标是否注册。所以每次有新人写诉状，诉状中包括英文的被控标识时，我就忍不住要唠叨一句，“亲，你查过这个商标有无注册吗？”
举个例子，面对马可波罗、蒙娜丽莎这些驰名商标，山寨厂的老板们想要在马桶上注册中文商标，此路不通。但他们可以注册一些奇奇怪怪的英文商标啊，既能打个擦边球，又能光明正大地做个正经人，多好！而我们，必须得了解他们的脑回路，查查山寨厂老板和老板娘的商标是不是已经披上了合法的外衣。如果人家都打了一个®宣示主权，我们还无动于衷，傻癫癫地以常规方式直接告他们时，我认为是非常不应该的。
03丨商品是否类似，是否需主张驰名商标跨类保护
商标这趟浑水，当你一脚踏进去之后，会发现坑很多，意外事故不少。有人在热水器上持有一个非常著名的“123”的商标，另有人在花洒上使用了“123”的商标，侵不侵权？侵权。告不告他？告他。
去哪告？怎么告？这里有几个坑，我们可以模拟一下
（1） 我到禅城法院起诉，说被告的“123”花洒侵权。法院一看，热水器和花洒不是类似商品，驳回起诉。
（2） 我吸取教训，请求法院认定我在热水器上使用的“123”商标是驰名商标，主张驰名商标跨类保护，重新再去禅城法院起诉。法院一看，哦，要认驰啊，本府衙无管辖权，驳回起诉。
（3） 我再吸取教训，我去广知法院起诉，我还把原告在热水器、花洒上注册的8个商标全部作为权利商标，这样官府就不会刁难我了吧。你说要跨类，我就跨类。你说是类似商品，我在同类商品上也有商标。进可攻，退可守，多好。法官一看，哦，你在同类商品也有注册商标啊，你也主张保护同类商品上的商标啊，那就不用认定驰名了，直接判吧。怎么判？这个，同类商品上注册的是防御商标，貌似没有使用啊，呵呵……..
以上情形多有雷同，不算巧合。起诉前一定要想想原、被告的商品，是不是类似商品？如不是，原告的商标是不是驰名商标，能否主张跨类保护？要主张驰名商标跨类保护，就要查询相应的法院是否有管辖权。撰写起诉状，将驰名商标作为权利商标，不要一股脑地把防御商标也列上去。
04丨从哪份证据哪一页能够证明被告侵权，生产商的证据在哪
侵权成立不仅仅是商标近似，还得把事和人联系起来。有的时候，我们容易扫一扫、瞄一瞄，感觉侵权了。谨慎的做法是要在一堆的案件材料中，明确找出具体是哪份证据的哪一页能够证明被告侵权，能够把你主张的侵权事实和这个被告联系起来，并且是直接联系。别说高度盖然性，要“直接证明”。一个案件你若还没有开庭，就靠高度盖然性来支撑你走下去，有可能会走不下去。
另外，生产商的证据在哪，哪一份哪一页？也是我们每次看案件时要特别注意的事情。那位山寨大叔是生产商这一客观事实，与他是生产商的证据未必能对应。而我们在办案中，或案件信息太多、或先入为主，或公证书里并没有固定到生产商的信息而你不知道，容易疏忽了这一点。所以，要问问题，带着问题去证据中找答案，以免出现我以为，我觉得，然而，很伤心的故事。毕竟，做律师，意料之外的事情太多了，总是容易伤心，这样不好。
这样的情形倒也不多，一方面要用甲方商标，一方面还要洗白成正当使用，并不容易。但是不是商标性使用，是商标侵权成立的前提。脱离了这一点，前面的事都是浪费力气，后面的事也不用指望。所以不能因发生的次数少就不列入查错清单。还是要夜观星象、掐指一算。
商标性使用是一个复杂的法律问题，如何简单判断？我不求搞清楚什么是商标性使用，我只要确定我的这个案件被告不是商标性使用，不会再出什么幺蛾子就行了。抓两点：第一、被控产品上有没有使用被告自身的商标；第二、原告的商标是否与涉案的这一类商品有很强的关联性，如很多企业都会用这两字说明商品。如果有这两点，就要小心了，我们需要进一步沉思。
参考江苏高院审理的（2016）苏民申3685号“洁柔”商标案，被告在纸巾正面使用了“柔洁”二字，但同时在纸巾正面使用了自身的“濠景”商标。法院认为被告使用的“柔洁”二字是为了描述商品特点，而不是标识商品来源，不构成侵权。
二、高判赔
01丨管辖权
要想高判赔，首先要抓管辖权。你以为我们为什么喜欢在本地立案吗？当然是因为佛山本地法院在知识产权案件方面审判经验丰富、保护力度较大。不然，难道是为了偷懒吗？若是法院能高判赔，黑龙江、内蒙古，我也愿意常常跑过去，西藏、新疆，也不介意。
管辖权的考量应当是原告律师非常重要的一门功课。同一个案件，不同法院判决相差几十万、上百万是常事，甚至在同一法院的不同法官判赔金额的差别也很大。我们去年办的一个案件，一审判赔100万，二审改判370万，也能说明这一点。
好的案件不仅仅需要好律师，还要运气好碰上好法官。但具体到哪个法官大人来亲自审理此案，我们是无法掌握的。我们能做的是尽可能把案件放到前沿的、经验丰富的、创新的、敢于突破的法院去立案。
我想再三强调：管辖权的选取是诉讼策略中非常重要的一个环节，需要认真对待。在制定诉讼策略时，就要考虑在目前证据中，能够通过被告或侵权地拿到的最好的管辖点在哪里？
如果都没有，那就要继续调查、寻找新的管辖点。如果调查之后，还是没有，那就要跟客户说清楚，降低客户的预期，而不是盲目自信地以过往的成功经验，告知客户相同程度的证据材料，我们之前拿到了200万的判决，相信本案亦是如此。不，勇敢的跟客户说，“判多少，全凭运气”。
02丨侵权规模证据
业内有句流行语“法定判赔就是拍脑袋”。听起来很玄，但这个拍脑袋也是要有证据支持的。判赔2万和判赔200万的案件，在证据方面有何差异？大约可以一表述之：
主观印象是通过客观事实积累而不是凭空产生的。自己办过的案件，罗列一下侵权证据和判赔金额，就知道要想判赔过百万，没几个省的公证是搞不定的。做“好案件”的第二步“高判赔”，需要我们以热爱旅游的热情，热爱出差，包括到侵权工厂调查，取得生产规模证据；前往多个城市的经销商进行取证；线上、线下取证同步进行；取得销售范围及销售规模证据等，否则要求高额判赔无异于缘木求鱼。
其次，什么样的被告也决定了案件判赔的高度。无论你八啦八啦被告侵权行为多么多么恶劣，若对方只是销售商，恶劣的程度想想还是有限（个别巨型卖家除外），搞不好还来一个合法来源抗辩成功。启动商标案件前，应当对被告进行筛选，一定要找大鱼。何为大鱼？就是工厂规模大、注册资本多、侵权范围广、销量数量多的生产商。划重点——生产商，而且要规模大的生产商。打击大型生产商，才能期待高判赔，打击侵权源头，帮客户真正清扫市场。反之，如果做案件不筛选被告，看到一个山寨哥，就激动的扑上去，然后拿个尴尬的判决，对客户的品牌定价实在是有害无利，非但不能敲山震虎，反而可能变相鼓励侵权，罪过。
三 、执行到位
做执行基本靠保全，如果没有申请财产保全，想要在执行阶段再玩出什么火花，运气很重要。而知产案件与一般民间借贷不同，山寨厂的银行账户你是不知道的，公司名下当然也没有房产，至于老板个人，有账户哇，可是公司是个很好的背锅侠，你抓不到个人啊。
知产案件的执行并不是一件容易的事，所以我们逐渐形成了“保全是原则，不保全是例外”的立案制度。具体说来，所有代理原告的案件都要申请财产保全，除非（1）对方很有钱，申请财保那是对他的侮辱。在我办理的某个案件中，其中一个被告是一家超级土豪的大公司，法官拒绝了我们对于该被告的保全申请。我一脸正气地问为什么，法官很冷静地回答，你觉得对方会没有钱赔吗？厄，我想想，貌似也有道理。对此土豪金被告，保全确实无甚必要。（2）经过重重调查，就是拿不到财产线索。这种情形很多，想告公司，对方给了我们老板的小舅子的账户，想告小舅子，证据上证明不了啊，泪！
“立案未动，财调先行！”在制定诉讼策略时，就要思考开展哪方面的财产线索调查，而不是靠天吃饭，逮着哪个是哪个。调查员在开展调查时，就要很清楚在这个案件中，要骗，哦不，要拿谁的银行账户。在买买买的过程中，也要多想一想如何调查到财产线索。
立案前先做一轮财产线索调查是关键。但对于经调查确无财产线索的情形，立案后还是可以继续努力的。初一办不成的事，并不代表十五也办不成。再者，立案虽然会打草惊蛇，对方会积极转移财产。但立案后有受理通知书，可以申请调查令，律师可以做的事情还是很多。关键在于“吃得苦、霸得蛮”，努力让每个案件都为客户创造价值。
我们有一个案件，执行阶段法官查了一轮，冻结了多个账户，显示余额均为0和约等于0，然后发了一个终结执行的裁定给我们。由于这个案件已经成功走完了“侵权成立”、“高判赔”这两步，就差“执行到位”就能上榜“好案件”了。于是，我们向法院申请出具调查令，最后在个人被告的老家县城里查询到了两套房产，然后果断申请恢复执行。可以说是很励志、很感人了。当然除了感动自己以外，也促使了我们反思诉前财产调查的重要性和重要性，进而推动了办案制度的完善。
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