毕志飞指责徐峥“作弊”——人在囧途背后的罗生门

作者：张星宇 律师助理

这个春节除了铺天盖地的疫情新闻以外，《囧妈》免费的消息也掀起了不少波澜。欢喜传媒将《囧妈》作价6.3亿卖给头条公司，头条公司随后便宣布大年初一《囧妈》线上免费播放。各大院线一致认为徐峥和欢喜传媒破坏了行业基本规则，宣布对徐峥和欢喜传媒进行抵制。就在各方你来我往大打口水战之际，知名“大导”毕志飞突然在微博上指责徐峥明抢了“囧”这个系列的电影，其行为很不光彩，并贴上了相关判决。

-毕志飞微博-

-判决书内容-

根据毕导提供的最高院（2015）民三终字第4号判决书，指责的内容基本属实。《人在囧途》于2010年上映，出品方为本案原告华旗影视，编剧田羽生，影片上映后大获成功，《人在囧途》当即成为热门IP，华旗影视决定拍摄续集《人在囧途2》。出人意料的是《人在囧途》这个IP居然被人截胡了。《人在囧途2》没了消息，反而2013年《人再囧途之泰囧》成功热映，导演、编剧、主演都是徐峥，出品方中却没有华旗公司，相当于徐峥自行拍了《人在囧途》系列的续集。

华旗公司当即将徐峥及一众出品方诉至北京高院，索赔1亿元，法院认为被告使用“人再囧途之泰囧”电影名称以及宣传时的有意误导，导致相关公众容易产生混淆，构成不正当竞争并连带赔偿500万元。

徐峥及《囧妈》的话题在社交媒体上争议性比较大，判决书的内容值得去分析。

一、为什么认定为不正当竞争行为，而非著作权侵权？ 

《著作权》是将作品作为一个整体进行保护，作品名称并不是著作权客体。简单来说任何人都可以将“人在囧途”作为其创作的电影、小说或者话剧的名字，该行为不会侵犯华旗公司的著作权，这是为了保护文化的多样性。

但是对热门IP不进行保护显然是不合理的，因此权利人可以在《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）中寻求救济。

《反法》第五条：

（一）经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

法院认为《人在囧途》构成知名商品名称，徐峥等使用近似的名称造成了相关公众误认。当然关于是否会误认这一点没有争议，绝大部分人都认为《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》的续集，但是本案属于电影作品，电影名字与传统意义上的商品名称有区别，直观上《反法》与本案总是有点不太兼容。

·实际上本案的背后涉及商品化权·

作品名称和作品中的角色名称是作品的构成元素，如果将其用以从事商业活动和谋取市场利益，就构成所谓的商品化，其中所涉及的权益可以称为商品化权[2]。

商品化权并未在法律中明文规定，但是商品化权的问题由来已久，尤其在商标案件上，例如“哇哈哈[3]“、”五朵金花[4]“、”葵花宝典[5]“等大家熟悉的名称都曾涉诉。

司法实践也经历了从一开始的不保护改变为进行保护的态度，这一点从2011年的“007”和“JAMES BOND”案[6]中可以看出。另外2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对商品化权进行了进一步明确，第22条第2 款：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。“

“人在囧途”这个电影名就是一种商品化权，考虑到将电影认定为一种商品并不存在争议，所以法院将“人在囧途”作为一种商品化的标志，通过《反法》进行保护。这种做法在知识产权体系较为成熟的美国、意大利等国家是一种共识[7]。

二、500万多吗？ 

徐峥通过一系列操作，完成了从打工仔到资本方的华丽转变，将“人在囧途“这个大热IP截胡。回过头来看本案，法院最终判赔500万元，而《泰囧》的票房为12.6亿元，赔偿的金额远低于徐峥的收益。

依照《反法》的规定，赔偿金额首先参照原告所受损失，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润。华旗公司提交了光线传媒公司财务盈利及电影《人再囧途之泰囧》票房收入等证据，但法院认为这些证据并不能直接证明被告因涉案行为所获利的数额，最终酌定赔偿额为500万元。

在我看来本案的“获利“并非不能计算。不正当竞争案件没有较为通用的侵权模式，但司法实践中被告的获利可以参考商标侵权案件的计算方式——销售额×利润率。首先电影票房是一个比较透明的数据，因此销售额非常好确定，然后关于利润率，参与电影票房分成的包括出品、发行、院线三方，本案被告为电影的片方（即出品方和发行方），片方一般能分到票房的30~40%，最后这个数字再减去电影的制作成本即是最终的利润。

从各种报道来看，《泰囧》的制作成本在3000万元至4000万元之间，因此本案被告的最终利润大概在3.5亿元-4.5亿元之间。即便是计算上电影发行过程中的宣传成本，最终的利润也远大于原告所主张的1亿元。

但法院显然没有以被告所获利润为尺度去考虑赔偿，而是以“涉案不正当竞争行为的性质、持续时间、影响范围、主观过错程度，酌情确定赔偿数额500万元“。换言之，法院认为被告只是抄了一个作品名字，名字这一要素的贡献率在整体利润中占比较小，最终酌定了500万元赔偿。

值得注意的是，17年修改后的《反法》中法定赔偿上限就是500万元，所以500万元的顶格判罚一定程度也反应了法院的态度。

三、“人在囧途“系列IP现在属于谁？

《人在囧途》这部电影的著作权没有发生改变，华旗影视仍然可以继续拍人在囧途系列电影。

但是“囧“字作为网络流行用语，任何人都可以使用，所以徐峥虽然败诉了，依旧可以拍摄《港囧》、《囧妈》等电影，只要在宣传时不刻意与《人在囧途》关联，就不存在法律问题。

从现阶段看，徐峥是前三部“人在囧途“电影的主演，已经在这个系列的IP上打上深刻的个人印记，无需刻意宣传，只要观众看到徐峥、电影名称中的“囧”字、以旅途为背景的剧情这三个要素，就自然会认为这是“人在囧途“系列电影的续集。

可以说“人在囧途“这个IP法律上属于华旗公司，但事实上属于徐峥。

四、该怎么评价徐峥 

毕导指责徐峥作弊，这与最高院的立场一致：“徐峥作为导演和主创人员之一，参与了影片的创作和宣传……参与影片的商品化活动获得了经济利益……一审法院认定构成共同侵权并承担连带责任并无不当。“

法院认为徐峥构成共同侵权，这一法律评价中也包含了道德要素。《反法》第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。“因此既然徐峥的行为被评价为一种不正当竞争行为，那就说明其是不道德的，至少是不符合商业道德的。

所以这就足够了吗？500万的罚单就可说明问题了？

在法院眼里这也许算的上“严厉“，但从整个案件的性质来看，500万对于被告来说没有任何意义，甚至法院要求停止侵权行为，但直到今天各大网站上依然挂着《人再囧途之泰囧》，名字都没改。

人在囧途案对于中国电影行业来说有一个“指导性“的意义，那就是只要有利可图，其他人可以无视版权方，直接盗用别人的热门IP进行创作，如果能叫上原班人马那就更是稳赚不赔。

不同于成熟电影市场，好莱坞有米高梅、迪士尼、派拉蒙等一众存在感非常强的电影公司，即便电影名称相似观众也能够根据出品方进行区分。但是在中国电影市场，出品方的存在感非常弱，没办法成为单独的识别要素，观众在判断电影是否属于同一系列的时候完全依赖作品名字，如果主要演员一致，再配合上宣传攻势，”截胡’这种操作就能轻松完成。

当然，有人会为徐峥辩护，是观众的选择把人在囧途系列和徐峥绑在一起，徐峥只是顺水推舟借自身的知名度自立门户，华旗公司完全可以自行拍摄《人在囧途2》，其版权不会受到影响。

然而事实上，人在囧途这个IP被徐峥进行再创作之后，两者之间的绑定比之前更强了，《人在囧途2》如果脱离徐峥拍摄将会风险大增，这对华旗公司来说是就是一种实质上的损失。

演员是电影的灵魂，但电影也成就了演员，一部电影的成功同样会为演员带来了巨大的知名度，但这种影响力绝不应该成为演员去染指IP的理由。

拍电影是一种风险巨大的创作，一部成功的电影，出品方理应被赋予继续创作的权利。漫威宇宙系列电影已经证实：一个成功的IP可以为同一系列的其他电影降低风险，创造更大的价值。知名IP是电影公司珍贵的财产，是社会给予优秀创作者的一种奖赏，它应当被保护，这样才能传递正向激励，让创作者为公众带来更多优秀的作品。

而像《人再囧途》这样优秀的、有影响力的作品理应获得更强的保护，这也是商品化权设立的初衷。

徐峥开了一个很不好的头，却没有得到相应的惩罚。

[1]本案适用2017年修改前的《反不正当竞争法》

[2]孔祥俊. 作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析[J]. 现代法学, v.40;No.216(2):58-75.

[3]（1998）沪二中知初字第5号

[4]（2003) 云高民三终字第16 号

[5]（ 2017) 京行初2800 号

[6]( 2011) 高行终字第374 号

[7]杨远斌, 朱雪忠. 论作品名称的法律保护[J]. 知识产权, 2000(06):45-47.

-End-