商业秘密案件中，那些似是而非的保密措施

作者：何华玲 高级合伙人

打官司就是打证据，知产案件尤甚，调查取证的成果几乎决定了案件的走向和框架。要做好一个案件的调查取证并不然，难的是要长期稳定的做好上百个案件的调查取证。

一、调查策略的制定

我以前并没有充分意识到这一点，更多的只是把取证思路作为诉讼策略的一个环节，做一个概括性的安排，然后分配到调查员或律师助理，如何去开展则由调查员或律师助理自己展开。

但是每个个案案情不同，调查难度亦不同，如果不能事先对案件的特殊性和难点问题进行分析和披露，调查员基本会按常规操作进行。你不能要求一个调查员会对一个案件的调查取证进行深入的分析、各种假设、提出与以往截然不同的工作方法。你当然可以在出现问题时感叹队友经验还是浅了些，想的少了些云云，但这也无济于事，除了大家在复盘会BB一二，下次注意外（等到下次又忘了），也无甚效果。

我想了想，还是要从源头抓起，从安排调查取证时，统筹调查工作的律师就要思考这个案件的特殊性在哪。如果假冒商标案，那显然要获得对方的信任是很难的，首先是要建立信任基础，而不是一上来就想着要银行账户要看厂，还要考虑收货地设在广东的可行性。不是说不能，但风险较高，对于案件的重点证据取得来说非常不利。

再比如涉及到方法专利的案件，需要到对方工厂拍摄产品生产流程或者工厂内部文件，那绝不是以客户上门购买就能实现的，就要采取卧底的方式。这些需从宏观角度来考虑的问题，律师应当在召集调查员开会前就要想清楚，然后进行明示和分工。

由此而延伸的是，在开调查会议时就要加入一个环节：“探讨案件的特殊性”。每次会议八啦八啦完案件后，就要开始集思广益的八啦八啦案件的特殊性和风险性，取证难度在哪，应当如何，在会议上通过头脑风暴进行搞定，而不是由调查员事后再边做边看，这样就避免了各个环节的人因为经验或时间导致的疏漏。

二、什么人适合做调查员？

做调查员倒不是一定要有调查从业经验，并不是要紧盯着隔壁老王家的人，然后想办法挖过来，社会广泛英俊少儿郎，只要你真想招必能找到合适的。但的确不是随便一个人都能做调查员，他需要一种非常复杂、奇特的特质，从我个人的亲身经验来看，需有以下奇怪的标准：

■  1、核心素质 

既要聪明又要老实，并且恰到好处。做到这一点，其实很难。聪明是为了他出去能钓到鱼，如果不聪明你指望他能帮你端了黑工厂那是不可能的。老实则是调查员的职业守则和底线，如果对方缺乏诚信的品质，那就很麻烦了。所以招人的时候，我一定要看对方能否兼具聪明和老实两项长处，太聪明的不要，hold不住。太老实的也不要，不能出成果。

■  2、 社会经验 

应届毕业生就还是算了。咱们调查大哥毕竟是跟山寨厂们的大佬打交道，没点生活阅历根本拉不开场面。在工厂流水线做过工、在销售部打过杂、卖过保险等等做什么都行，总之要比律师更识人间烟火。白面书生还是算了。

■  3、 其他 

在满足上述两点条件的情况下，其余的就无所谓，如果能同时具备则更好。

一是长相：不是要求帅或美，但既要顺眼又要普通。这世道，长相看着舒服跟人打起交道来多少容易些。长相有点小帅，但看过就忘了是最好的。有一次我面试一个调查员，看到他的第一眼，我就明白不会跟他达成合作，长得太特别了，不是好看或不好看，就是让人太印象深刻了，连我这种脸盲的人都过目不忘，委实不适合做调查员，毕竟在一个地方做过取证就不能再去第二次，实在是资源的浪费。

另外，如果是外省户籍也会更好一些。因为我们主要的客户都是本地企业，正所谓“天不怕地不怕，就怕广东人讲普通话。”有的同事跑去山东做调查，一开口，对方就说“你是广东人吧！”还有一个同事问对方产品从哪来的（工厂在哪），对方似笑非笑的回了一句“就是从你们那边来的”，让人不寒而栗。

外省户籍的好处还体现在身份的设定。比如湖南人，你就可以办个湖南的电话卡，直接说自己是湖南的经销商，说起来很顺溜，不容易穿帮。但是广东人特别是佛山人，你要他设定哪个省的身份，说起来还是有难度。故外省的同事做调查员其实有其便利性，但我前面也说过这不是必备项只是加分项，关键仍然在于他是具备“既聪明又老实”的特质。

三、技能培训

在我们所每个律师助理都要至少达到初级调查员的能力。这是他们入职一开始就要面临的挑战，也是我们刷人和被刷的第一道关卡。有长得好性格好的同事去了一趟某傍名牌重灾区，回来后就发现了人生新方向，飘然而去。只有闯过潮州、淄博、临沂、长葛这些龙潭虎穴，回来还来笑看风云的同事才有可能在试用期后的转正答辩会上笑谈人生。

为什么会做这样的要求，一是从律师管理的宏观层面来说，我们要求每个律师助理都能成为调查员，这样在案件多的时候，或者调查员不到位的时候，我能让律师助理上，确保这个环节不断层，毕竟哪个所也不可能养十个八个调查员不是。

二是从律师技能的微观层面来说，没有做过调查取证的年轻律师，能把案件做成什么样，只能根据调查员买回来什么菜来下锅，要做一盘清蒸鱼没有葱、姜、蒜照样下锅，他无法对于这个案件要做成什么样子，能做成什么样子是没有全局的概念，更不可能有指导意见，更别提让他去制定诉讼策略，从全局hold住一个案件，以及盯死重要细节。

怎样去培训律师助理及新调查员呢？除了律所内部的纸上谈兵外，更重要的是丢到市场上磋磨。今天讲完中国十大陶瓷卫浴品牌，明天就去市场上找出这些品牌来。这周讲完如何假办身份、展开调查、办理购买公证，下周就跟着小伙伴去某某仓库历练一场。调查取证技能的培训大约是诉讼工作最需要通过实践出真知的工作，毕竟现在国内还没有一门“如何办理知识产权调查取证工作”的课程不是？

四、沟通和复盘

对于新人的培训，沟通真的无比重要。每次把人丢出去，其实会发生很多事情，但你是不知道的。有的是将在外军令有所不受，有的是如大禹治水，路过侵权工厂而不入（因为你没安排）。我们有一个案件中，一直在查对方的工厂而无果，从调查员拿回来的材料看也是没有蛛丝马迹。结果我与调查员的聊天中，他轻描淡写地说了一句“出租车司机跟我说这个砖的工厂是XXX”，我一身冷汗一时激动“那你有没有去那家工厂看过？”答曰“你没有让我去啊！”厄，怪我咯……

从那以后，我深刻地意识到与调查大哥闲聊的重要性。调查员出差回来，大家坐下来好好聊聊，看看调查图片，了解惊险情况，梳理工作亮点和不足，得出下次应当如何如何的结论。既是复盘和总结，也是理解和沟通，非常重要。

由此而想到的更好的办法，除了统筹调查取证的律师与调查员单线沟通外，还可以让调查员就其出差的情况在团队内做分享。这样可使全所同事真正了解调查员十天在外的风餐露宿和精彩决斗，也能对律师文件准备及指导工作进行查漏补缺，使同事间能加深理解和了解，也能就技能信息共享，是一次很好的务虚和务实的会议。

五、调查制度的建立

律师作为文人，一年两次上门骗骗人买买东西，还算能应付。长期如此，委实难以胜任，调查员的岗位应运而生。但很多时候，律所难免过于放大调查员的作用，把一切都归结于没有调查员，认为有了调查员，买买买和拍拍拍的事情就能彻底解决。但事实上，有调查员的律所并不少，真正能把调查取证做出拳头产品的并不多，何也？人和制度也！

我们不能春天种个调查员，就等着秋天收获经典判决，相反在调查取证的每一个阶段都有合伙人和律师的身影。经过多年的反复锤炼，我们形成了一套比较成熟的制度，就是

合伙人统筹+律师跟进+调查员取证

一个案件要做好，一个调查员就够。十个案件都要做好，甚至要同步启动，那就需要系统的力量。这个系统要想运行得好，就要有开始有过程有闭环，需要“合伙人统筹+律师跟进+调查员取证”。合伙人统筹的意义在于你要玩转整个所的调查取证，只有合伙人最清楚全所的案件情况以及客户的需求。案件多起来，可能同时需要去山东、河南、四川、福建、内蒙天南地北的出差，如果交给各个主办律师各自负责，那大家可能就要为争夺调查员而打起来。至于案件的紧急性、路线的合理性、费用的恰当就更加难以兼顾。所以，谁，什么时候，去哪里，做什么，这是一个全局性的问题，要统一安排。

合伙人统筹的意义除了对工作的安排，还在于业务的要求和指导。同时启动的五个案件中，每个案件的调查重点在哪里，有什么证据是一定要取到的，哪个案件的个人侵权证据也要固定，这些你是没法要求调查员或个案的律师有全局的把握，更何况客户需求这块。所以要想一个律所的调查取证工作能长期、稳定的输出，这一环必不可少。

除了合伙人统筹外，律师跟进也很重要。因为最终办案的还是主办律师，主办律师随着案件的深入，在个案上对案件的调查和把握会逐渐加强，并超过合伙人。如果不设律师跟进，而完全将调查取证和诉讼阶段剥离开来，那就会缺少过程跟踪的过程，案件做得怎么样，主办律师不知道，案件能做得怎么样，主办律师也不知道，这是非常可怕的。经过我们多年的实践，现在案件启动之初，主办律师就确定了，之后的启动会议、调查会议主办律师全程参与，并逐渐入戏、把控案件。

六、谁来统筹？

应该说在很久以前，我就有意识地想找一个接班人，让他负责所内案件调查取证工作的统筹和安排，但目前还在尝试。一是随着制度的完善，像我们当年完全是从广泛的调查取证工作中野蛮生长起来，可以无缝对接的人不多。二是本身律师未必有个这个意识。从年轻律师的角度而言，他们更想做的是如何锤练办案技能、如何在庭上大放光彩，甚至是如何营销拉案源。统筹调查取证，这对他们来说是陌生的，也是在原有执业规划中不曾有的。但是从全局的角度出发，一方面当所里这块事务已经顺畅起来时，应当把理顺的项目交给其他人来跟进，然后自己去开拓新的空白地，这是合伙人的责任。另一方面，年轻人要晋升为合伙人，除了业务能力的提升，也需要负责所里的某一块事务，而相较于统筹诉讼、负责营销等项目，统筹调查取证显然是更容易切入的一个点。

对于如何培养接班人这一点，结合以前的工作经验，我作如下反思：

■  1、 先安排后统筹 

安排调查取证工作和统筹调查取证是两个概念，前者是按需安排谁负责哪项工作，后者是对于具体工作特别是进展不顺利时的指导。要想培养接班人，需要将安排和统筹分为两个阶段进行，并且使对方清晰的知道这是两个阶段，他先负责安排即可，至于对案件的指导随时可以上报，寻求解决方案，而不是把事情都背在自己身上，继而产生不能胜任的巨大压力。

■  2、 取证策略前置 

如前面所述，把取证策略的制定前置，利用合伙人的经验、综合集体的智慧，后面调查员要做事基本就是按这个方针进行，也就少了很多突发的情况，负责这个项目的律师自然就少了很多压力。

■  3、 固定复盘制度 

如前文所述的合伙人与调查员的沟通，把负责统筹的律师也加进来。其次是案件的复盘会议固定化，比如每月或每次出差后举行讨论会，作为负责调查取证项目的律师，是切身利益相关人，在这样的会议中最能吸收经验和知识，也能得到快速成长。

■  4、 加深主办律师的介入 

为了便利性，调查员在办案过程中遇到问题时，往往只跟统筹人沟通，而不是主办律师。因为如果跟统筹人沟通，他只需要对接一个人，跟主办律师沟通则可能是不同的人，这就大大加大了统筹律师的责任和压力。特别是碰到新的调查员与新的统筹律师，这个问题就会被无限放大。调查员面对合伙人可能还要斟酌一二才询问，对律师就没有这种压力，想到什么问什么，甚至是不思考直接将问题丢给统筹律师。

基于此，一定要明确每个案件的对接人，调查员先找主办律师。主办律师除了跟进调查员的进展外，还应当充分思考案件的调查可以如何再深入，并且在每周的复盘会上反馈案件进展，统筹律师则对同步进行的几个案件的调查进展进行汇总。更重要的是，在案件进展不顺利时，主办律师和统筹律师一起想办法，一起承担，而不是由统筹律师或由主办律师一人奋斗。

最后就是合伙人与统筹律师的沟通。沟通意味着一切！任何人要负责一个新的项目，总是会存在很多问题和难关的。而每个人的性格不同，有的人懂得向外寻求帮助，而有的人只希望呈现完美的结果，不说过程的纠结。这些就需要合伙人主动去聊、去发现、去解决。然后，去引导对方主动和探索。

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