作者：陈建南 高级合伙人

问题的提出

知识产权赔偿案件中，虽然规定了权利人的实际损失、被告的侵权获利、参照许可费的倍数等几种计算赔偿的方式，并且当事人可以选择赔偿的计算方式，但是目前在司法实践中，绝大多数的知识产权诉讼还是适用法定赔偿。

学者的实证研究成果进一步说明了这种情况。谢惠加教授搜集的北京法院2002—2013年著作权侵权赔偿案件分析显示，法定赔偿案件占到总案的98.2%。李黎明博士根据最高人民法院知识产权裁判文书数据库检索2002—2010年知识产权民事判决书发现，94.8%的专利侵权案件均采用法定赔偿原则。

在相当多的高额索赔案件当中，权利人往往是通过提供被告侵权获利的证据而获得高额赔偿的。那么，如何有效地运用权利人的实际损失来主张高额赔偿呢？本文结合相关案例进行分析，希望对读者有所借鉴。

1、权利人的实际损失

首先来梳理一下“权利人的实际损失”的来龙去脉。

 01  《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。 ”如前所述，真正适用“权利人因被侵权所受到的实际损失”来进行裁判的案例非常少，基本上可以忽略不计。如何界定“权利人的实际损失”？对于权利人来说是一个难题。

 02  最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”该规定对权利人的损失的计算方式进行了细化，并且给出了具体的计算公式。但是在实践中影响被侵权人商品销售量的因素有很多，不能将商品销售量的减少简单地归结于侵权行为。

也就是说，主要的难点在于权利人的实际损失与侵权行为之间的因果关系难以完全对应，权利人应当如何举证自己的损失是由被告的侵权行为造成的，面临很大的困难。

 03  《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定：“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。”

 04  江苏省高级人民法院在2019年8月颁布的《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》中提出：

“引导当事人及其诉讼代理人尽职调查收集证据，积极提供因侵权行为而产生的损失额、获利额，或者许可费标准等相关证据，避免过度依赖和采用法定赔偿方式。”

法院的目标是努力建立与知识产权市场价值相适应的侵权损害赔偿标准。“坚持损害赔偿的市场价值导向，综合考虑因侵权行为导致的价格侵蚀，许可费，权利人商品（服务）、侵权商品（服务）或者同期同类商品（服务）的价格、利润率，商誉损失，可得利益损失，技术成果的研发成本及其对商品（服务）价值的贡献度等多方面因素。并尽可能细化并阐述赔偿标准，确定与知识产权市场价值相适应的侵权损害赔偿数额。”

在上述江苏高院的司法文件中，我们可以看到法院对巴洛克案（一审案号：（2016）苏05民初41号、二审案号：（2017）苏民1297号。）审判思路的经验总结，该案被评为2018年中国法院50件典型知识产权案例之一，具有很高的研究价值。本文以该案例作为研究样本，详细分析司法实践中如何运用权利人的实际损失主张赔偿金额。

2 因果关系的存在

要证明权利人的损失是一件非常困难的事情。由于权利人的损失可能会有多种因素造成，比如管理不善、成本过高、营销不得力、整个市场环境变得恶劣等等因素所致，不一定完全就是有被告的侵权行为造成的。因此法律意义上的权利人实际损失，应当是该实际损失与被告的侵权行为之间存在因果关系。权利人应当证明损害与侵权行为的因果关系，与侵权行为不大的赔偿主张，或者猜测性的赔偿主张不会获得法院支持。

该因果关系，通常可以从以下两个方面加以证明：以竞争关系证明因果关系、以对比方法证明因果关系。具体如下表所示：

3、以竞争关系证明因果关系

那么如何证明这个因果关系的存在呢？

首先，原告巴洛克木业公司和被告浙江巴洛克公司之间存在直接的竞争关系。主要体现在经营场所的设置以及广告宣传上，两者均存在着竞争关系。

 01  浙江巴洛克公司和巴洛克木业公司经营的是同一种商品，且两公司大部分产品的品名、规格完全相同。自2015年8月至2016年间，浙江巴洛克公司在全国各地开设了48家销售被诉侵权产品的店铺。这些店铺开设的地点或与巴洛克木业公司的店铺在同一商场，或在其附近区域，且以较低的价格销售被诉侵权产品，这在客观上抢占了巴洛克木业公司的市场份额，影响巴洛克木业公司地板的销售。

 02  浙江巴洛克公司在全国各地的经销商使用的店铺门头字样、宣传海报、产品宣传手册、订货单等均是统一的版本，这些均系浙江巴洛克公司对经销商的统一安排与要求。

本案系浙江巴洛克公司统一策划、主导、实施并由其经销商一并参与的侵权行为，浙江巴洛克公司与其经销商不仅在各处使用涉案标识，而且以“门迪尼巴洛克”为生活家、生活家巴洛克旗下的系列品牌进行宣传，导致各地消费者产生实际混淆与误认，使得原本应当由巴洛克木业公司实现的销售被浙江巴洛克公司夺取而致巴洛克木业公司遭受损失。

 03  由此可见，浙江巴洛克公司与巴洛克木业公司存在直接的竞争关系，由于侵权竞争导致巴洛克木业公司的业务实际转移到了浙江巴洛克公司。

启发与思考：

 01  因果关系的证明是有相当难度的。本案首先从被控侵权产品的特定销售区域入手，是一个很好的切入点，同时在举证上也较为容易。现实中极有可能出现的一种矛盾情形是，虽然权利人诉称被告侵权，但是权利人收入可能在整体上呈现增长趋势，如果以此来说明权利人损失明显理据不足。

但是可以把目光转向受到侵权行为影响严重的特定区域。如果在特定区域市场上出现萎缩，而这些萎缩就是由这些区域被控侵权产品的销售所导致的，则权利人通过这些特定区域市场的萎缩数据，一方面可以解释特定区域之所以出现销量萎缩的因果关系（侵权产品抢占相应市场份额），另一方面也可以解释权利人整体市场上的增长与特定市场的销量萎缩之间看起来似乎存在的悖论，事实上这种悖论是合理的，逻辑上完全可以进行合理的解释。

 02  其次从被告统一的广告宣传的角度入手也是一个值得参考的方法。由于被告全国各地的经销商侵权的手法具有统一性，导致各地消费者产生实际混淆与误认，使得原本应当由巴洛克木业公司实现的销售被浙江巴洛克公司夺取而致巴洛克木业公司遭受损失。这时因果关系也比较容易建立起来。如果被告的广告宣传方式不是统一的，则消费者的混淆与误认就具有不特定性，不能全部归结于被告的侵权行为所导致，也有可能是经销商的个人行为所导致的。

 03  判决书中提到的直接的竞争关系，在美国的判例当中称之为“head-to-head competition”（也可以翻译为势均力敌的竞争），在权利人与侵权人直接对抗的案件，证明因果关系十分容易。在Grain Processing Corp .v. American Maize-Products Co.案中，联邦巡回法院认为：权利人可以通过证明双头供应市场的存在，完成对若非（英文为but for，意思为如果被诉侵权行为没有发生，原本可以期待出现的情况）因果关系的初步举证责任。

04 本案中存在着明显的“head-to-head competition”，原被告之间有过多年的OEM代工合同关系，涉案时双方经营的是同一种商品，且两公司大部分产品的品名、规格完全相同，店铺选址相邻。被告与其经销商不仅在各处使用涉案标识，而且以“门迪尼巴洛克”为生活家、生活家巴洛克旗下的系列品牌进行宣传，非常容易导致各地消费者产生实际混淆与误认，使得原本应当由原告实现的销售被被告夺取而致原告遭受损失。

4、以对比方法证明因果关系

其次，通过各项数据的对比方法可以进一步证明巴洛克木业公司的实际损害与浙江巴洛克公司的侵权行为间存在因果关系。

 

 01  自2015年2月起，浙江巴洛克公司就与巴洛克木业公司的经销商达成协议，以低于巴洛克木业公司的价格向其经销商私下发货，并且订货量为1万平方左右。

此后，浙江巴洛克公司陆续向该经销商发货，直至被巴洛克木业公司发现。据此可知，浙江巴洛克公司的被控侵权行为至少自2015年2月已经开始。巴洛克木业公司的经销商在已经向浙江巴洛克公司订货之后，自然向巴洛克木业公司的订货量就会变少。而巴洛克木业公司整年的销售收入也就是自该月开始下降。这两个时间点具有非巧合般的一致性。

自2015年6月至2015年12月期间，浙江巴洛克公司向巴洛克木业公司南京经销商、合肥经销商销售其自身产品。而在该期间，巴洛克木业公司每月的销售收入同比2014年都呈明显下降趋势，并且在2015年6月至9月间，销售收入下降的最为严重，这期间恰恰是浙江巴洛克公司同时向巴洛克木业公司南京经销商与合肥经销商供货的阶段。由此可见，浙江巴洛克公司侵权行为的介入与巴克洛木业公司销量流失之间存在很大的相关性。

 02  巴洛克木业公司为了应对浙江巴洛克公司低价销售给其经销商带来的冲击，于2015年11月第一次采取力度较大的降价措施，结果该月的销售收入成为2015年下半年唯一一个同比销售收入增长的月份。由此可见，巴洛克木业公司之前几个月销售收入的下降与浙江巴洛克公司低价销售被诉侵权产品具有很大的关联性。

 03  巴洛克木业公司2015年地板外销收入同比增长了59.4%，而同年内销收入却下降了10.71%。与同行业的大亚圣象、大自然家居等上市公司相比，巴洛克木业公司的外销增长率远远高于这两家公司，高出两三倍之巨，而其内销增长率却与这两家上市公司相去甚远。

 

 04  对比分析巴洛克木业公司自身内外销的情况以及其与同行业其他企业的情况可得，巴洛克木业公司的内部管理并非系其内销收入减少的重要变量因素，因为内外销均处于巴洛克木业公司的统一管理与经营之下，如若系因其管理不善所导致的内销减少，那么无法解释外销为何会呈大幅度增长的事实；

 05  同理，亦可得出市场大环境并非系巴洛克木业公司内销减少的重要变量因素，因为同时期、同行业、行业地位相当的其他企业内销收入呈增长趋势，如若系市场大环境巨大波动所致内销减少，那么无法解释同时期、同行业、行业地位相当的其他企业销售收入为何会增长的事实。

因此，在未有相应反证的情况下，现有证据可以证实内部管理因素以及市场因素并非系巴洛克木业公司内销收入减少的重要影响因素。

而纵观本案事实，结合浙江巴洛克公司不具备从事出口业务资质的情况，因此其侵权行为不会影响到巴洛克木业公司的外销，只会对其内销产生影响，这就能很好解释为何巴洛克木业公司外销收入明显增长内销却明显下降的原因。

 06  综合以上几点，有充分理由认为除了被诉侵权行为之外，没有证据证明有其他重大因素会导致巴洛克木业公司的销量严重受损，因此被诉侵权行为系造成巴洛克木业公司地板内销收入减少的最重要原因。

启发与思考：

 01  数据对比是非常直观的，通过侵权时间点前后年份数据的对比，如果原告产品的销量在侵权时间出现下降的，可以初步证明侵权行为的存在。原告公司其他与被控侵权产品不存在竞争关系的类似产品与被侵权产品的数据对比，如果与被控侵权产品不存在竞争关系的类似产品的数据是增长的，而被侵权产品偏偏是下降的，也可以初步证明因果关系的存在。还可以将原告的数据与同行业其他公司同期的数据进行对比，如果同行业其他公司的数据是增长的，而原告的数据是下降的，也可以锁定侵权行为与权利人实际损失的因果关系。

 01  数据对比仅是静态的对比，还需要进一步论述是如何排除其他因素的干扰，以增强因果关系的合理性。本案中排除了两个重要变量的干扰。一个是权利人内部管理并非是其内销收入减少的重要变量因素；另一个变量则是市场大环境并非系权利人内销减少的重要变量因素。只有这两个重要变量因素干扰得以有效排除后，因果关系才具有非常高的盖然性。

 02  当然，影响因果关系的变量并不仅仅限于上述提到的两个变量，比如权利人人员的稳定性、原材料价格的稳定性等，均是可考虑的变量，权利人可以结合自身的证据，继续举证来增强因果关系的说服力。浙江巴洛克公司抗辩认为巴洛克木业公司销量减少与其无关，是因巴洛克木业公司内部管理混乱以及整个市场环境变得恶劣所致，但是这一抗辩不仅没有证据支持，而且与本案证据所体现的客观事实不相符。

 03  从上述分析可以看出，在数据对比的过程中，举证责任是不断变化的。原告首先需要提出初步的因果关系的证据，证明原告的损失是由被告侵权行为造成的。被告会提出反驳意见，认为原告的损失系由侵权行为之外的其他因素造成的。如果被告提出了这方面的证据的情况下，原告则需要进一步证明因果关系的存在。

 04  为了保证相关数据的真实性、合法性，建议原告应当提交有资质的会计师/审计师事务所出具的财务报告，加上经销商到庭陈述的数据，相互印证，会大大增强被法院采纳的可能性。从证据呈现的角度来说，数据的可视化也是必须的，通过时间趋势图可以使数据的对比结果一目了然。

5、权利人实际损失的构成与确定

与一般的赔偿案件不同，巴洛克案详细分析了权利人的实际损失，包括因销售流失而损失的利润、价格侵蚀、未来利润损失、商誉损失、合理费用等，并且还讨论了惩罚性赔偿在本案的适用。

 01  因销售流失而损失的利润

因销售流失而造成的损失，是指侵权行为导致巴洛克木业公司未能实现其原本能够实现的销售业务而损失的利润。计算公式为：损失的利润=损失的销售额*被侵权产品的净利润率。

巴洛克木业公司在本案中按照10%的净利润率进行主张（道方图说｜知识产权高额索赔的利器---利润率），远低于同行业同类企业，也低于其经销商到庭陈述的数据。根据上述分析可得，巴洛克木业公司2015年销售利润实际损失的计算公式为：2015年度比2014年度地板内销减少的销售收入*10%的净利润率，即=（4343.54万元*10%）=434.354万元。

有足够理由认定浙江巴洛克公司在2016年对巴洛克木业公司造成的实际损失远大于2015年所造成的金额。故巴洛克木业公司在2016年的实际损失≥2015年的实际损失，即大于等于434.354万元。

综上，巴洛克木业公司在2015年至2016年因浙江巴洛克公司被诉侵权行为所受到的因销售量减少而损失的利润至少为868.708万元。

 02  因价格侵蚀而损失的利润

巴洛克木业公司因浙江巴洛克公司被诉侵权行为所受到的实际损失还包括因价格侵蚀而损失的利润。所谓因价格侵蚀而损失的利润，是指侵权产品的竞争迫使巴洛克木业公司降低价格或者无法实现较高的价格而导致销售利润的损失。

本案证据显示，巴洛克木业公司为了应对浙江巴洛克公司的低价销售给其经销商带来的冲击，应各经销商的要求，两次采取降价措施，降价中降幅最小的为5元每平米。巴洛克木业公司在庭审中陈述自2015年10月至2016年上半年，其共接到降价申请约800单，总量约232万平方米。

如果仅按照巴洛克木业公司降低通知中所列的降幅最小的五元每平米来计算，因价格下调而损失的利润=232万平米*5元每平米=1160万元，已超过1000万。

 03  未来损失的销售利润

未来损失的利润，是指未来销售流失和未来价格侵蚀导致的利润。对于权利人而言，主张未来利润损失赔偿的关键在于证明，如果没有侵权行为，其可以确定地获取此种利润。

在本案中，巴洛克木业公司没有就这一块损失的具体金额进行举证，因此法院对未来利润的损失也不进行具体计算，但有一点是肯定的，即巴洛克木业公司未来利润的损失确系存在。

 04  商誉的损害

商誉是指企业拥有的一种利益，源于该企业的名誉与顾客的联系以及使顾客的联系得以保持的条件。商誉的实质在于其所蕴含的消费者对于该企业的信任利益。一旦商誉受到非法侵害，其势必导致信任利益受损，从而使得消费者拒绝与该企业继续交易，而转而选择生产同类商品的其他企业。

本案中，消费者从巴洛克木业公司正品经销门店中购买到了浙江巴洛克公司的地板，购买后不仅发现正品门店混售侵权产品，而且所销售的侵权产品还存在质量问题，故而投诉至媒体进行曝光，最后由巴洛克木业公司的经销商赔偿消费者25000元。浙江巴洛克公司的被控侵权行为确实导致巴洛克木业公司商誉受损。

 05  关于本案的合理费用支出问题

巴洛克木业公司提供了律师费、公证费、翻译费、打印费发票等支付凭证，共计1566166元。法院认为公证费、翻译费、打印费等属于调查取证必然支出的费用，应予全额支持。对住宿费、交通费等费用根据实际支出的必要性在合理范围内予以确定。

本案历经管辖权异议的一审、二审、禁令程序的进行及三次庭审，巴洛克木业公司委托的律师为本案的审理投入了很大的时间成本，付出了诸多智力劳动，法院对于律师费的确定充分考虑这一因素。

 06  本案属恶意侵权且情节严重者应适用加倍赔偿

 

本案符合适用惩罚性赔偿的条件。一方面浙江巴洛克公司属于恶意侵权，另一方面浙江巴洛克公司属于侵权情节严重者。综合上述两点，应加大对于浙江巴洛克公司的惩罚力度，在本案中确定两倍的赔偿比例。

鉴于上述所确定的实际损失数额的2倍已经远远超过1000万，而鉴于巴洛克木业公司在本案中主张包含合理支出在内总计1000万的损害赔偿金额，因此法院对其主张予以全额支持。

小结

总的来说，巴洛克案在赔偿数额的精细化方面进行了有益的探索和实践，为如何证明权利人的实际损失提供了开拓性的思路，该案是一个非常典型的高额赔偿案件，值得我们深入研究、学习。

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