作者：邓晓琪 律师助理

A公司就其一独创设计申请了外观设计专利，且外观设计专利已过期，其还能否主张著作权保护呢？

 

我们知道，据专利法第四十二条规定，外观设计专利的保护期限为10年，自申请日起计算，而著作权法规定，法人或者其他组织的作品，其发表权、著作权中的财产权保护期为50年，就独创设计申请的外观设计专利失效而著作权仍在保护期限内的情形是较常见的，那此时能否主张著作权进行保护呢？

这其实是笔者在上周对参加所里的课题比赛时产生的一个疑问，结果当笔者带着疑问去找答案时，发现这在业界是存有争议的。

（2013）浙嘉知终字第5号案

● 案件概述：

2001年9月12日，案外人谢瑞林将食品包装袋（老谢榨菜）向国家知识产权局申请并取得外观设计专利，2006年2月15日，该外观设计专利权因未缴年费而终止。同年8月30日，案外人谢瑞林将老谢榨菜食品包装袋作品的著作财产权无偿转让给谢新林所经营的桐乡市屠甸晏城酱制品厂。2013年3月12日，谢新林以叶根木、明扬公司对被控侵权的食品包装袋图案（老谢榨菜食品包装袋）的使用行为侵犯了其享有的著作权为由，诉至原审法院。

○ 裁判要旨：

涉案专利已因未缴年费而终止，社会公众有理由相信该专利已进入公有领域，可以自由利用，若仍允许以享有著作权为由阻碍他人实施已经进入公有领域的专利，因著作权自作品创作完成之日起即产生，故公众无法得知其对已经进入公有领域的专利的利用是否会受到著作权人的追究，这显然有损社会公众的信赖利益，亦与专利法之宗旨相悖。

（2015）苏知民终字第00037号

● 案件概述

2004年，特普丽公司设计人员设计了《莫奈》系列壁纸，特普丽公司随后于2007年3月30日将前述壁纸申请外观设计专利并获得授权，后因未及时缴纳专利年费，该专利权于2010年3月30日终止。该外观设计专利权失效后，特普丽公司发现淘米公司生产销售的一款壁纸所使用的图案与特普丽公司享有著作权的《莫奈》壁纸图案相同，即以淘米公司的上述行为侵犯了特普丽公司关于涉案作品的著作权为由，诉至原审法院。

○ 裁判要旨：

法律并不禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利。权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护。

综上可知，两个案件的判决观点和结果截然相反，对于失效外观设计专利能否主张著作权保护，较为明朗的是，独创作品能在排除失效外观设计专利产品之外的范围主张保护，但若涉案产品被包含在失效外观设计专利产品范围内，从社会公众的信赖利益和权利人这两个角度出发，是会得出完全不同的结论的。

● 若从社会公众的信赖利益出发，由于专利权与著作权不同，专利权的产生、变动需要公示，而著作权自其创作完成之日即产生而无需公示，当外观专利权因未缴费、过期等原因终止被公示时，社会公众有理由相信其已进入公有领域，可被自由使用；

○ 而若从权利人的角度出发，作品创作后其著作权的主张期限却因申请了外观专利权而受到限制，这显然是不公平的。

对此，笔者是比较赞同后者的，法律并不禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利，虽然外观设计专利失效会被公示，其在专利法意义上进入了公有领域，但并不意味着其在其他法律上也进入了可以免费使用的公有领域，社会公众并不难察觉其身上除却专利法的保护还会受到著作权法的保护，因而并不存在因维护社会公众的信赖利益而限制权利人主张著作权保护的理由。

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