作者：陈建南 高级合伙人、律师

在上一篇文章中，笔者讨论了《道方图说｜批量维权还是精品诉讼？法务总监的两难选择》。打击侵权源头的效果当然比较好，没有了生产源头，就没有了侵权产品，流通渠道的侵权环节自然就可以迎刃而解了。

但是，生产源头型的打假难度也是很大的，一方面是调查取证难，侵权者的警惕和防范意识越来越强；另一方面就算取得证据后，侵权者也会想方设法来论证自己不是“生产者”，只是销售商或者是无辜的“打酱油”的小白，侵权事实与自己无关。甚至还言之凿凿、信誓旦旦地说自己被权利人的“陷阱取证”给“陷害”了云云。本文接下来就一一揭开“生产者”的迷雾。

一、被控侵权者最喜欢的抗辩理由：“我不是生产者”

在知识产权诉讼中，被控侵权产品的生产商和销售商的法律责任是不同的，生产者的侵权责任要重很多，销售商则相对较轻，同时销售商还有合法来源的抗辩理由的空间。因此被控侵权者往往会想法设法将“生产者”这个角色打掉，以期减轻法律责任，并且想出了很多辩解理由，但是“生产者”的角色真的是容易打掉吗？如何界定法律意义上的“生产者”？

二、法律意义上的“生产者”

01丨被控侵权产品上标识的企业名称、商标

1.一般情况下，产品的生产者是指产品的直接制造者。但在现代经济活动中，生产者已绝非一个简单、易辨认的概念，而是呈现多种的表现形态。因此，在司法实践中，已适当地扩展了“生产者”的范围。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释（2002）22号）的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。在司法实践中，该批复对于确定法律意义上的“生产者”发挥着非常重要的作用，相当多的案件都会援引该《批复》进行裁判。

2. 在（2016）粤民终1568号案中，广东高院指出：随着社会分工的细化，也由于市场经营主体自身生产能力的限制和经营策略的考虑，生产的方式呈现多样化，并不限于单独、直接生产的唯一方式，大量存在委托、代工等间接生产和共同生产的生产方式。授意他人在委托生产的产品上使用自己的商标，更是明确向一般消费者昭示自己是产品的生产者。因此，无论是自己直接生产还是委托他人生产被诉侵权产品，其均应承担生产者的法律责任。

3.众所周知，商标是识别商品来源的标志。商标的基本功能是标示商品或者服务来源，使之与其他来源的商品或者服务相区别，避免发生市场混淆。因此，商标可以作为甄别、确定生产者的标志。但是在司法实践中，并不能仅仅以被控侵权产品上的商标就将商标持有人认定为“产品制造者”，尚需要结合其他证据进行认定。

在(2012)民申字第211号案中，广东雅洁公司主张温州蓝天公司为被诉侵权产品的制造者，其提供的唯一证据是被诉侵权产品的包装盒上标示有温州蓝天公司的商标。最高院认为：温州蓝天公司作为知识产权代理公司，其经营范围是从事知识产权代理业务，不具有制造被诉侵权产品锁具的能力，且广东雅洁公司也没有提供证据证明温州蓝天公司与他人使用该商标共同实施了制造被诉侵权产品的行为。因此，仅凭该证据尚不足以认定温州蓝天公司系被诉侵权产品的制造者。

4.值得注意的是，最高人民法院在该案中认为，“本案并不涉及产品质量问题，并且广东雅洁公司也未提供证据证明温州蓝天公司曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品上，故该批复不适用于本案的情形。”但是作为广东雅洁公司事实上是很难举证证明温州蓝天公司曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品上，这样分配举证责任似乎对权利人来说是较为不利的。

5.需要指出的是，《批复》当中所说的“商标”不限于注册商标，未注册商标同样包括在内。在（2018）最高法民申4912号案中，童梦公司称“VOVO”品牌的被诉侵权产品并非其制造，而是从爱贝尔公司购买，对此其在原审诉讼中提供了该公司的送货单、廖整辉的支付宝转账凭证等证据。被诉侵权产品的外包装上记载了童梦公司及爱贝尔公司的公司名称、地址和联系电话，标注了童梦公司曾申请注册的“VOVO”商标。

最高院认为：虽然该“VOVO”商标并未最终获得注册，但童梦公司在被诉侵权产品及外包装上标注其商标和企业名称的行为足以表明其系以生产者、制造者身份对外公示，足以让购买者相信其为该产品的生产者、制造者。原审法院据此认定童梦公司与爱贝尔公司共同制造了被诉侵权产品并无不当。

02丨贴牌加工中的“生产者”

1.最高院在(2012)民申字第197号判决中明确了在贴牌加工的情况下如何判断“生产者”。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。

而在该案中，被诉侵权产品是和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由惠州和宏公司生产，被诉侵权产品的技术方案完全来源于和宏公司，飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权。敖谦平关于飞利浦公司是被诉侵权产品的制造者、独立实施了涉案专利的申请再审理由不能成立。

该案入选了浙江高院2011年十大知识产权案例，浙江高院认为，在本案贴牌生产的承揽方全权负责生产技术的情况下，不应由定作方承担因产品侵犯他人专利权所导致的责任，从而使得无过错的定作方无需承担过高的侵权风险，有利于促进贴牌生产模式的健康发展。

2.表面上是委托加工，实际上是共同侵权的，应当共同承担侵权责任。

如果是真正的委托加工，可以适用以上规则进行判断，但是如果仅是表面上的委托加工，实际上构成共同起的，并不适用以上规则。在（2019）最高法民申6366号案中，中山金星公司主张被诉侵权产品来源于博伦公司，中山金星公司并非被诉侵权产品的生产者和实际销售者，仅完成了博伦公司交付的标签贴附行为。

最高院考虑了以下情节：

● 中山金星公司受博伦公司委托生产加工被诉侵权产品，基于百威公司涉案商标的知名度，作为同行业经营者的中山金星公司理应知晓其受托加工的产品存在侵权的可能。

● 中山金星公司还使用了百威公司的啤酒瓶灌装了被诉侵权产品。

● 博伦公司在其公司网站上宣称博伦百威啤酒在香港注册、中国大陆生产，是一家集研发、生产、销售为一体的大型啤酒企业。其生产地址即记载为中山金星公司，并宣称中山金星公司系其广东总代理，所留联系方式和地址均与中山金星公司相关信息一致。

● 博伦公司的网站上公司简介、资质证书和工厂环境等多个栏目下，还展示了中山金星公司的生产车间和相关证书。

基于上述因素可以认定，最高院认定中山金星公司具有侵权的主观故意，中山金星公司应当承担生产以及销售被诉侵权产品的责任。中山金星公司与博伦公司均具有侵权的主观故意，两者构成共同侵权。

3.法院对《OEM贴牌合同》条款中权利义务的审查

如前所述，《OEM贴牌合同》条款中权利义务的不同约定，决定了定作方的不同法律责任的承担。在司法实践中法院是如何审查贴牌合同的条款的呢？以下通过案例来进一步说明。

案例1：（2018）京民终173号

四季沐歌公司上诉主张，被控侵权产品的实际生产者为安蜜尔公司；四季沐歌公司作为贴牌销售商，没有参与被控侵权产品的设计和生产，并非被控侵权产品的制造者。四季沐歌公司提交的用以证明被控侵权产品为安蜜尔公司制造的核心证据为案外人日出东方公司与安蜜尔公司签订的《OEM采购合同》等相关证据。

根据《OEM采购合同》，日出东方公司作为甲方的权利包括：

● 对合同项下的产品“监制、审核”、对合同项下产品质量标准的确定、要求乙方提供制造合同项下产品的零部件清单和关键零部件必须经甲方技术人员书面确认同意。

● 在未提前得到其技术人员书面签字同意的情况下乙方不得私自更改产品的任何配置、派驻检验员在乙方工厂进行检验。

北京高院认为：被控侵权产品的制造并非由安蜜尔公司独立完成，甲方在被控侵权产品的制造过程中，包括技术方案的确定、原材料及零部件的采购、技术方案的修订等方面均有参与其中。即日出东方公司与安蜜尔公司共同完成了被控侵权产品的制造过程。考虑到被控侵权产品的实际贴牌商为四季沐歌公司。因此，作为权利人的惠人公司可以安蜜尔公司或四季沐歌公司作为被控侵权人择一或将其作为共同被告主张其权利。据此，一审法院将四季沐歌公司作为被控侵权产品的制造者确定其侵权责任，并无不当。

案例2：（2018）沪民终116号

帛琦公司认为其系被控侵权产品的贴牌方，未参与产品设计和生产，不是专利法意义上的产品制造者。

上海高院认为，根据帛琦公司与妈咪宝公司签订的《订货合同》，其中明确约定由帛琦公司将设计稿提交妈咪宝公司，且妈咪宝公司投产前的样品需经帛琦公司确认。上述约定可以证明被控侵权产品外观设计的设计稿系由帛琦公司提供，且其对被控侵权产品的外观设计具有决策权。帛琦公司认为其未参与产品设计和生产的理由，不能成立。

案例3：（2017）粤民终2247号

大明公司与大鸿公司签订的《供货合同书》对灯具的材质、尺寸、功率、色温、电压、光源等技术指标、质量标准及包装方式等作出了约定，以合同的方式明确双方在生产被诉侵权产品中的合作关系和具体合作方式。

广东高院认为：根据该合同，所涉产品并非大鸿公司自行制造之后销售给大明公司，而是大鸿公司根据大明公司的订单制造而来，产品的形成和产品外观，是委托方大明公司确定的结果，产品的外观设计体现的是大明公司的设计要求。该《供货合同书》并非简单的买卖合同，而是委托加工合同。是先有大明公司对生产产品的选择，后有产品的制造，而非先有产品，后有大明公司的购买和贴牌销售。该合同难以证明大明公司仅为单纯的赚取流通利润的销售者。

大明公司提交的证据未能形成证据链证明被诉侵权产品系根据《供货合同书》制造而来。一审法院认定大明公司为被控侵权产品的生产者有事实和法律依据。

三、品牌授权许可关系下的生产者

如果商标权人仅是授权商标给被控侵权者使用，其并未参与被诉侵权产品的制造，那么对于标注在产品上的商标权利人是否存在法律意义上共同制造行为？

虽然不能仅凭产品上标有该商标权利人的商标，就断定商标权利人必然是该产品的制造者之一，而应当结合案件其他事实进行综合判断。但是整体上而言，品牌方如果不能有效管控商标，则法律风险是非常大的。

案例1：（2017）粤民终982号

志高公司上诉称，其与顺邦公司之间是商标许可使用关系，其并未参与被诉侵权产品的制造。

广东高院认为，被诉侵权产品包装盒及宣传册上印有“商标持有人：广东志高空调有限公司”的字样以及志高公司的监督电话。因为商标具有标识商品来源的功能，该商标被允许标注在被诉侵权产品上，证明志高公司有意愿让消费者知道，被诉侵权产品来源于志高公司或者与志高公司有关联。

当然，仅仅以商品在流通阶段标注标识的行为，并不能必然推定商标权利人具有专利法意义上的制造行为。因为，专利法意义上的制造，系指运用获得专利权的发明创造再现产品专利保护客体的行为。制造行为是否成立，需要审查商标权利人是否自己单独运用专利再现了产品专利保护客体，抑或与他人分工合作共同实施了该行为。

从本案顺邦公司宣传画册所表述的内容来看，志高公司“进行多元化扩品，并秉承专业的工厂制造专业的产品原则”、“凭借志高集团强大的企业实力和顺邦制造与配套优势，高起点、高品质的崛起于电陶炉领域”，顺邦公司“现已成为国内外众多知名品牌的合作方”等表述来判断，志高公司与顺邦公司之间存在共同研发技术并制造电陶炉产品的事实。再结合被诉侵权产品和宣传画册产品图片上标注有志高公司商标的事实，本院认为本案现有证据可以高度盖然性地证明志高公司和顺邦公司共同制造、许诺销售了被诉侵权产品。志高公司亦未有足以反驳该事实的证据。综上，志高公司该项主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

案例2：（2018）粤民终2412号

新飞公司为“新飞”注册商标的权利人，其与奇贵电器厂签订商标使用许可合同，授权奇贵电器厂在指定的被诉侵权产品上使用该标识，并约定新飞公司有权监督使用注册商标的商品质量且奇贵电器厂需无条件使用新飞公司制作的防伪标识、产品说明书、合格证和配套包装制品。被诉侵权产品的机身及包装箱上均印有“新飞”标识，包装箱上还印有新飞公司的名称及地址。新飞公司主张联创公司没有提交足够的证据证明被诉侵权产品系新飞公司制造。

广东高院认为：根据被诉侵权产品上记载的新飞公司名称、商标、地址和合格证等信息，以及新飞公司与奇贵电器厂之间的商标使用许可合同，推定新飞公司制造被诉侵权产品，符合相关证据规则。新飞公司欲推翻前述推定，应承担举证责任。但无论是一审还是二审，新飞公司均未举证证明自己与制造行为无关。而且，在奇贵电器厂于2017年4月注销后，新飞公司还向被诉侵权产品提供检验日期为“2017年7月”的合格证，其所谓的未制造被诉产品的主张难以成立。

四、被告的反证及证据盖然性

1.在认为被控侵权产品的“生产者”时，被告往往进行否认，消极地抗辩不构成侵权，但是没有进一步举证说明及推翻权利人所主张的事实。比如在（2019）最高法民申6209号案中，被诉侵权产品包装袋的正面标有“吉乐娃酒鬼花生”和“酒鬼花生”字样，下方印有宝日公司名称，花生包装袋背面亦印有生产商（厂名）名称为宝日公司，地址为宝日公司住所地。宝日公司主张其并非生产者。

最高院认为：百世兴公司已初步完成证明宝日公司为被诉侵权产品生产者的举证责任，宝日公司虽主张其非生产者，但仅主张被诉侵权产品包装袋上的联系电话不是其联系方式，并未提交其他相反证据予以推翻，应承担举证不足的不利后果。

2.被告在主张其非生产者时候，可能主张被诉侵权产品系来自第三方，如果被告未能提交正常市场交易中使用的购销合同、付款凭证、送货单等证据予以证明，应承担举证不能的相应后果。就算被告对其主张进行了举证，此时仍需对被告的举证进行全面分析，根据具体案件来决定。

在（2019）最高法民申6168号案中，东宏陶瓷公司主张被诉侵权产品并非其生产，提交的直接证据为经销商的证言以及自行制作的销售单。

最高院认为：经销商与东宏陶瓷公司存在利害关系，因此，在无其他证据佐证的情况下，仅凭上述证据，难以推翻唯美陶瓷公司关于被诉侵权产品系东宏陶瓷公司生产的主张。二审判决根据优势证据规则，认定被诉侵权产品系东宏陶瓷公司生产并无不当。同理，根据上述在案证据，二审法院认定唯美陶瓷公司完成了初步的举证责任，而东宏陶瓷公司未提交充分的证据证明其主张，应当承担相应的举证不能的不利后果，二审法院关于举证责任的分配也符合相关法律规定。东宏陶瓷公司的再审理由不能成立。

（2019）最高法民申3052号，中茅公司主张其未授权或委托他人生产被诉侵权商品，其企业名称、厂名、生产许可证号也未授权或委托他人使用，并提交了相关证据，具体包括公安局立案告知书、相关民事裁定书、民事调解书，公安局出具的《印章印文检验鉴定书》、调查笔录、产品委托加工合同公证书卷宗与周某乙出具的情况说明和身份证复印件等。

最高院认为：上述证据尚不足以证明本案玉祥泉酒厂生产的被诉侵权商品并非经过中茅公司授权或委托。就算中茅公司二审阶段提交的泸州市公安局出具的《印章印文检验鉴定书》，能够证明张某某领取中茅公司食品生产许可证时使用的企业法人授权委托书、企业法人身份证复印件以及营业执照副本复印件上加盖的印章印文与中茅公司入网证上的印章印文不是同一印章盖印形成，但无法证明本案玉祥泉酒厂生产的被诉侵权商品并非经过中茅公司授权或委托。

由此可见，法院对于被告提供的反证证据的审查标准是比较高的，被告需要提供足够充分的证据，法院才有可能支持其不是生产者的主张。

3.当然，如果证据充分，就算被控侵权产品上没有标注被控侵权者信息，法院也可认定被控侵权者。比如在(2013)民申字第58号案中 ，最高人民法院就认为，“……公证购买的被控侵权产品虽然没有标注系青岛照光公司生产，但综合本案证据，从证据优势和盖然性考虑，一、二审认定被控侵权产品是由青岛照光公司生产和销售并无不妥。”

五、被告产品被仿冒的可能性分析

被告可能会抗辩被诉侵权产品极有可能系他人假冒被告的名义生产、销售的。被告需要对其主张进行举证，不能消极地提出该抗辩理由。如果真的存在被假冒情况，被告在其被起诉后就已知晓的情况下，放任假冒不采取相应维权措施，也与常理不符。

在（2016）最高法民申字2378号案中，烟台长思公司主张其未在任何网站进行宣传和销售，是另有侵权人所为，但没有提交证据予以证明，亦没有证据证明他人冒用烟台长思公司名义生产了该产品的事实。

最高院认为：根据经验法则，其他不相关的市场主体花费成本在网络上对烟台长思公司生产、销售的产品进行宣传，与市场主体追求经济利益的常理明显不符。企业的名称、地址和电话作为公开查询的信息，在生产经营中被他人冒用的可能性较大，仅仅依据被诉侵权产品上标注的企业名称、地址和电话，或者不完整的标注信息尚难单独认定标注者为生产者。

但本案中，二审法院依据中粮公司提交的其他证据，结合产品QS码、厂商识别代码、烟台长思公司申请与涉案注册商标近似商标的情况，以及烟台长思公司标注他人企业身份信息、宣传展示被诉侵权产品等其他证据，综合考虑上述因素，利用优势证据规则认定被诉侵权产品的生产商为烟台长思公司，并无不当。

六、如果被告合法来源不成立，不能迳行推定被告系侵权产品的生产者

在（2019）最高法民申6172号案中，博全公司主张由于春儿商行不能提供合法来源，则应当承担制造者的法律责任。根据行业经营惯例，春儿商行通过定制方式实施了制造行为。二审法院在春儿商行主张的合法来源不能成立，春儿商行又无法提供其他任何有效来源的情况下，仍然判定春儿商行不存在制造行为，违背了生活经验法则。

最高院认为：根据专利法第十一条的相关规定，制造、销售以及使用是各自独立的侵权行为。春儿商行是经营食品销售的个体工商户，货架是其开展营业的工具，并非其销售的商品。根据日常生活经验，食品零售商通常并不自行生产制造货架。博全公司提交的公证保全证据仅能证实春儿商行实际使用了被诉侵权产品。合法来源抗辩制度旨在通过免除使用者及销售者的赔偿责任，鼓励追溯生产者，实现打击源头，彻底制止侵权的目的。

使用者或销售者主张的合法来源抗辩不能成立，并不能当然推定使用者或者销售者构成制造商。博全公司基于现有证据，主张由于春儿商行未说明被诉侵权合法来源即应当承担被诉侵权产品的制造责任，缺乏法律依据。

虽然以销售被诉侵权产品且未能提供合法来源抗辩为由就推定被告为生产者，这种处理方式欠妥，但是如果还附加其他证据，情况就会有所不同。在（2016）粤民终1819号案中，一审法院单纯以泉锦公司系有生产电脑键盘能力的企业、其销售被诉侵权产品且未能提供合法来源抗辩为由推定泉锦公司为生产者，广东高院认为该处理欠妥。

但是，广东高院认为本案还存在一个重要的事实，泉锦公司将被诉侵权产品邮寄给雷柏公司时一并邮寄了一份产品宣传册，展示了被诉侵权产品及其英文性能介绍。这份产品宣传册不仅能够证明泉锦公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，而且因没有标明生产厂家，故可以认定为对自身生产的产品的宣传，结合泉锦公司的经营范围包括生产电脑键盘、其不能提供销售合法来源的事实，应认定泉锦公司存在生产被诉侵权产品的侵权行为。

七、法理分析：权利与义务相一致的原则

根据前述《批复》的规定，任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人认定为 “生产者”，具有充分的法律基础。

在（2017）粤民终844号案中，被诉侵权产品上印有“克欧克”商标，且标注由“欧克厨具&墅乐厨具联合出品”。广东高院认为：克欧克公司以此向市场明确昭示其为被诉侵权产品生产者，享受生产者的权利，也应承担生产者的义务。退一步而言，即使克欧克公司关于被诉侵权产品由其委托高达莱公司加工的主张属实，根据双方产品定牌加工协议的内容显示，产品系按照克欧克公司确认的样品制造并经克欧克公司验收，克欧克公司参与制造被诉侵权产品的事实不因其与他人存在委托加工关系而改变。

委托生产也是生产，生产方式并不能改变生产的性质。无论克欧克公司是亲自制造被诉侵权产品，还是委托他人制造被诉侵权产品，其均参与了被诉侵权产品的形成过程，应视为被诉侵权产品的制造者之一。

在（2016）浙民终375号案中，艾维依斯公司在购入本无生产者信息的被诉侵权产品后，在该产品的网络销售页面上明确标注其注册商标“迪卡西”，并称“产品采用的原材料及生产工艺全部遵照美国加州标准”；售出产品所附安装图纸上亦有“迪卡西”字样，所附售后服务卡上则有其企业名称。

浙江高院认为：上述行为意味着艾维依斯公司主动将自己的商标、企业名称与被诉侵权产品相关联，将本无任何来源信息的“三无”产品作为其自己生产的产品进行销售，其在向社会公众彰显生产者身份、享受生产者利益的同时，也应承担作为生产者的相应义务，包括确保其产品不侵害他人知识产权的义务。因此，艾维依斯公司的上述行为已构成专利法意义上的制造行为，其作为生产者应当在其产品侵害他人专利权时承担相应的法律责任。

结语

综上所述，对于什么是法律意义上的“生产者”，最高人民法院及各级高院在相关判例中给出了具体的答案。总体而言，最高院的《批复》是一份基础性的规定，在此基础上再结合民事证据规则、举证责任分配、被告侵权形态等具体案情进行个案综合判断。通过以上对案例的解读，希望对权利人及代理人在确定被控侵权产品的“生产者”时有所借鉴和裨益。

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