作者：何俊 律师

恶意商标诉讼，在法律法规上目前还未有统一的定义，但在业界已有共识。恶意商标诉讼是指商标恶意注册人针对真正的权利人和使用人发起的民事侵权诉讼。而恶意注册是指，恶意抢注他人有一定影响力的商标、恶意抢注通用名称、通用包装物等公有领域的标识，以及囤积商标待价而沽的行为。

最高人民法院于2017年3月9日发布了第16批共10件指导性案例，其中，在指导案例82号：王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案（以下简称“歌力思”案，案号2014）民提字第24号民事判决书）中，最高院明确指出，当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。

在原有类似案例中，比如优衣库案件，恶意商标注册人在多个不同地区法院提起诉讼，产生完全不同的判决结果。有的法院判决不近似不混淆，判决不构成侵权；有的法院判决构成侵权，但不需要赔偿；有的法院则判决构成侵权，需要赔偿经济损失。在歌力思案件之后，优衣库的案件也被认定是恶意诉讼，得以统一驳回原告的诉讼请求。所以在司法实践中，业界均认为歌力思案件是恶意诉讼认定的分水岭。

恶意诉讼的规则确立，实际上是对我国商标注册制度的一种深刻反思。长久以来，在我国实行商标注册原则的制度影响下，大量存在商标抢注、恶意受让、囤积售卖、甚至恶意诉讼的现象，这个现象其实一直被长期诟病，并在近几次的修法中成为竭力整理的重点。

2004年发生的“红河”商标案，赔偿金额从1000万，到最高院改判至2万元。该案件引发2013年修改法律中，增加了如果原告无法提供近三年商标使用证据，则被告无需赔偿经济损失的规定。在2019年修法颁布之前两年左右，大量涉及商标囤积的案件，均以不良影响的绝对条款得以被最终无效，比如杜桂彬与好来公司系列商标行政案件。修法后则确立为《商标法》第四条规定，不以使用为目的的商标申请，不予以核准。

歌力思案件后，越来越多的案件被认定为恶意诉讼。但是，难道在这个规则确立之前，就没有恶意诉讼吗？不，是有的，可怕的是不但没有被认定为恶意诉讼，反而当成判赔极高的反向混淆典型案例广为宣传。比如如下案例：

01

G2000商标的窦娥冤案。纵横两千公司是一家香港的服装企业，其在1986年就开始在中国申请25类、18类的注册商标。但纵横两千公司则只注册了25类“服装、帽”，未注册“领带、围巾、袜子”等商品。而某个体工商户在1997年恰巧在领带、围巾等商品上申请了”2000“商标，2005经过两次转让落入一个名叫“赵华”的个人手中，其曾经想商标局申请了超过100个商标。2006年赵华对纵横两千有限公司提起诉讼，索赔金额2000万被一审法院全额支持。二审法院对案件审理改判赔偿金额为1257万元，在当时大部分商标侵权案件赔偿额在50万、10万元以下苦苦挣扎的年代，是足以令人咋舌的赔偿金额。

G2000案与歌力思案的对比：

如此多的相同之处，一个被驳回诉讼请求，一个却赔偿了1257万，还被迫购买了涉案“2000“权利商标。云泥差别，不可谓不悲壮。

02

差点入坑的“非诚勿扰”案。“非诚勿扰”电影播出之后一个叫金阿欢的个人将“非诚勿扰”商标注册在“婚姻介绍”类别上，随后江苏电视台推出了“非诚勿扰”婚恋综艺节目也火了。因此金阿欢并将江苏电视台以商标侵权为由起诉至了法院。一审法院认为商标类别不近似，因此驳回了金阿欢的诉讼请求。而二审法院认为浙江卫视的行为构成反向混淆，理由在于而江苏电视台“非诚勿扰”节目是在金阿欢商标注册申请之后才开播的。由于江苏电视台的强力宣传,已客观上淹没了上诉人的商标,不可避免地压缩了法律预留给商标权利人的空间、压缩了权利人今后正常的品牌运行空间。广东省高级人民法院则推翻了二审判决，认定商标保护应当与权利人对商标的知名度、显著性所作出的贡献相符，认为不构成商标侵权。

但此案比较遗憾的是，未对金阿欢抢注相同字体设计图样的知名电影名称的恶意申请以及后续诉讼行为进行诚实信用价值的评价。假设按照这个价值进行论述，那么实际上本案实际上就是一起典型的恶意商标诉讼。

从上述两个案例来看，反向混淆表面看起来像是为了保护弱小的企业不被大型知名企业抢夺商标而适用的理论，但是在实际运用中却往往演变成对于恶意诉讼的纵容和保护，真正是商标投机分子合法“劫富济贫”的保护伞。

在此情况下，很多学者也开始反思“反向混淆”理论的真谛。该理论来源于美国，但美国与中国商标注册体制有着本质的不同，其采用的是使用原则，即要在美国注册的商标必须是已经使用或者准备使用的商标。而在这种体制中得到反向混淆保护的商标至少是在先使用并经过诚实经营投入的商标。而中国一直以来是注册原则，一个商标注册人只是注册了某个或者多个商标，并未对该商标进行任何持续、稳定、大量的经营使用（比如少量的使用，以保障商标不被撤三），一旦发现某个知名企业存在漏洞，使用商标与自己的商标相同或者近似，便可以堂而皇之打着“反向混淆”大旗大胆碰瓷。成功了就赚个盆满钵满，失败了也不会有什么法律责任代价。话说有这样的利益驱动机制，难怪了这多年中国恶意抢注、囤积商标总是屡禁不绝。

在对反向混淆的理论如何法律适用上，汕头市澄海区建发手袋工艺厂与浙江银泰百货有限公司、北京京东世纪贸易有限公司、michaelkors（switzerland）internationalgmbh[迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司]、迈克尔高司商贸（上海）有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书做了一个比较好的分析。

该判决指出：如果被控侵权标识在我国市场投入使用时，涉案“MK”权利商标通过长期使用已获得了一定的市场地位以及能够进一步拓展市场空间的良好预期，被控侵权标识亦应作出合理的避让。但本案中，建发厂是一家致力于对外贸易的企业，其没有提供任何证据显示其在国内有大量销售使用涉案“”商标的箱包商品。在2011年“MICHAELKORS”品牌入驻中国时，涉案“MK”商标并未通过建发厂持续大量的使用，获得更强的对字母相同商标的排斥力和更大的市场空间。相反，建发厂在箱包商品上开始申请注册并大量使用与被控侵权标识的整体形态更为接近的标识，即建发厂并没有努力为涉案“”商标创造独立的市场价值和地位，而是更乐于追求与被控侵权标识所指示的商品来源相混淆的结果，对于这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。

不管是反向混淆，还是正向混淆，商标保护都应当严格考察权利人对商标知名度和显著性所所作出的贡献，其保护范围和保护强度也自然是与贡献相适应的。一旦偏离这个原则，那么反向混淆理论就会变成恶意诉讼丑恶嘴脸的遮羞布，而法律也间接成为不劳而获、非法掠夺的工具。

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