作者：黄逸峰 律师助理

在侵害商标权纠纷之中，法院往往需要先评判双方商标是否构成近似，进而考虑被告是否侵害原告商标权。那么法官通常会评判商标标识近似时，通常会考量哪些因素呢？

一、从形声义进行判断

商标标识是否近似，首先肯定要看原告的注册商标标识与被控侵权标识究竟像不像，具体而言的话，就是两个对比比标识的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者其立体形状、颜色组合是否近似。

在五粮液诉大午粮液案[1]中，最高院认为：在白酒行业中，存在其他比如“宋河粮液”等含有“粮液”字样、使用注册商标+粮液作为商品名称的产品，“粮液”并非五粮液白酒的专有名称。

河北大午酒业在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识，与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同，不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系。

在鳄鱼案[2]中，原告拉科斯特公司主张权利的注册商标中，其鳄鱼头朝右，嘴巴大张，躯干及尾部上布满块状鳞片或装饰有横向条纹，其中第213407号注册商标鳄鱼图形下还显著标有LACOSTE文字（左图）；鳄鱼国际公司使用的被诉标识一、二中的鳄鱼头朝左，被诉标识一（右图）中的鳄鱼图形躯干上的鳞片呈立体状，被诉标识二中的鳄鱼图形整体颜色为黄绿色或黄色，嘴巴张开露出红色，躯干上有斜向排列的条纹。

法院认为：虽然被诉标识一、二与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但被诉标识一、二中的鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。

本案的特别之处还在于，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，否则，就难以作出公平合理的裁判。

因此，最高院明确指出：就本案诉争商标具体情况而言，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。

二、知名度

在评判涉案商标或者引证商标与被诉侵权商标是否近似时，经常需要考量涉案商标的知名度，商标知名度的大小会显著影响两商标近似对比结果。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十条第三款明确指出，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在司法实践中，很多商标侵权纠纷会涉及商标知名度的问题，一方面知名度大小会影响侵权与否，另一方面知名度也会影响最终的判赔金额。

在长城案中[3]原告中粮公司拥有注册商标“长城牌及图”，该商标于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。被告嘉裕公司拥有注册商标“嘉裕长城及图”，申请时间为1999年。在该案中，两个涉案商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其字数、字形、含义、视觉整体外观具有一定的区别，单就物理对比结果来说，两个标识不构成近似。

但法院认为：“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，曾被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。

“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因中粮公司“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此“嘉裕长城及图”与“长城牌及图”构成商标近似。

三、显著性

显著性又称为识别性与区别性，通常指商标标识中有别于其他商标标识的元素，是商标的本质特征。我国商标法规定“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别”，换言之，相关公众能够根据该商标的独特元素将其与其他商标区分开来，进而识别到相同/类似的商品/服务的背后提供者。一般而言，商标的显著性越大，可识别性就越强，消费者对其与商品或服务的关联关系认知越容易，换言之，显著性强的商标很难与其他商标造成相关公众混淆。

“五分法”理论将商标按照显著性大小分成五类：[4]

 01  臆造商标（由杜撰的文字、词汇构成的无特定含义的商标,如柯达）

 02  随意商标（属于现成的、具有字典含义的词汇, 但与商品内在属性无直接关联，如苹果——电子产品）

 03  暗示商标（由常用词构成, 与商品或服务虽然没有直接、明显的联系, 但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点——宝马）

 04  描述商标（对标示对象质量或特征的直接描述, 如“美味可口”之于食品，只有经过使用获得显著性才可以注册为商标）

 05  通用名称（属于同业竞争者共有, 既不具备固有显著性, 也不适用获得显著性规则）。

但商标显著性并不是一成不变的，随着商标使用时间的延续、大量广告的宣传、以及销售量的累积，商标的显著性也会得到增强。一般而言，引证商标的显著性越大，与其构成近似商标的范围越宽，同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务[5]。相对而言，引证商标的显著性越小，与其构成近似商标的范围也越小，保护范围也越小。

在“红河”诉“红河红”一案中[6]，法院认为：原告的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。

而被诉商标“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与“红河”商标权人相联系。综上原因，法院不认为“红河红”商标与“红河”商标构成近似。

四、不规范使用

不规范使用的情形主要是指被告持有注册商标，但是其超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标。最高院在司法解释中明确规定因不规范使用商标而引起的纠纷，属于法院的受理范围。[7]被告主张通过行政程序解决商标纠纷的理由不能成立。

在宜宾五粮液股份有限公司诉甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司侵害商标权纠纷一案[8]中，法院认为，虽然被告滨河公司拥有“滨河九粮液”注册商标，但其被诉侵权商品上使用的标识是“滨河九粮液”或“九粮液”，其中“滨河九粮液”标识中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出。被诉侵权标识“九粮液”或者主要识别部分“九粮液”与“五粮液”相比，仅一字之差，且区别为两个表示数字的文字，同时使用在酒类商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系。

五、主观意图

同样是在宜宾五粮液股份有限公司、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司侵害商标权纠纷一案中，因为被告滨河公司自2002年7月起便在第33类白酒等商品上陆续申请注册了“九粮液”“九粮春”“九粮醇”“九粮王”等商标，与五粮液股份公司旗下的“五粮液”“五粮春”“五粮醇”“五粮王”系列商标形式相同；

滨河公司还在白酒类商品上申请注册并使用了“滨河九粮液”“滨河九粮春”“滨河九粮王”“滨河九粮醇”“滨河九粮神”等商标，并且在产品瓶体及外包装上突出使用“九粮液”“九粮春”等商标字样，特别是“液”“春”等字的书写方式也与五粮液股份公司的产品较为近似，上述事实反映了滨河公司比较明显的借用他人商标商誉的主观意图。

最高院在上述的“鳄鱼案”中也提到，在认定其是否近似时，仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。

判断商标标识是否近似，不单单需要考虑标识本身的形声义，还需要重点考虑涉案商标知名度情况、商标显著性大小、是否存在标识实际使用与注册商标不同、是否有其他证据证明被告主观上有侵害原告商标权的恶意、是否实际发生混淆/不混淆等情况，综合判断两商标标识是否近似。

[1]（2017）最高法民再99号.

[2]（2009）民三终字第3号.

[3]（2005）民三终字第5号.

[4]（2015）知行字第116号.

[5]（2008）民提字第52号.

[6] 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款。

[7]（2017）最高院民再234号.

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