作者：梁楚婷 实习生

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国民法典》，该法典自2021年1月1日起正式施行。编纂一部真正属于中国人民的民法典,是新中国几代人的夙愿，国之大典，业已成型！

民法典由民法总则与各分编“合体”而来，包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编及附则，共1260个条文，覆盖每一个公民生老病死的全部生活。　民法典以“民”命名，规范市民生活的方方面面，她被誉为“新时代人民权利宣言书”、“社会生活百科全书”。

那么，民法典新鲜出炉会给知识产权保护带来什么新变化呢？

1、知识产权独立成编“纳典”尚未成熟

在民法典编纂过程中，有知识产权专家学者建议在民法典中单独设立知识产权编。但是最终没有将知识产权规定单独成编纳入《民法典》。徐国栋主持的学者建议稿——《绿色民法典草案》体例独特，体系完备，将知识产权制度整体纳入，作者认为知识产权作为无体物，是科学技术和商品经济发展到一定阶段而出现的新型财产权，应该被纳入物权编作为无体物规定。如此一来便可构建一个“开放式财产法体系”，将有形财产和无形财产以一体化的方式呈现。这也是多数学者支持知识产权“入典”的主流观点。

但是，民法作为基本法，法典化所追求的稳定性和抽象性正好与知识产权的特点相反，独立成编纳入民法典将与其他制度难以协调。由于技术的发展，悬浮于市场竞争中的知识产权同样需要根据时代的需要不断地变化。即使本质上属于民事权利，知识产权的技术性规定较多，最终成为私权体系中最不稳定的一环。

其次，编纂《民法典》并不只是将现有法律简单纳入其中，而是需要重新审视法律之间、条文之间的逻辑关系，即以提取公因式的方式协调部分与整体之间的关系，使之成为一个有机整体。知识产权作为一种特殊的私权，其涉及的公共利益属性部分不可忽视，同时兼具了私法性质与公法色彩、程序法内容，让知识产权法与民法相融合尚需充分的理论基础与立法技术。

因此，知识产权独立成编“纳典”尚未成熟，保持著作权法、专利法和商标法的相对独立，并在法律解释上注重与民法相衔接不失为一个好的选择。目前，从民法典体系来讲，已将知识产权与民法各编的共性因素相互融合，譬如《民法典》合同一编中，专设一节“技术转让与技术许可合同”，对知识产权合同的效力认定及其履行具重大统领作用，实现民法典与专利法的相互配合。

2、民法理论如何在知识产权中运用？

知识产权作为一种民事权利，其调整方式需要借助民法手段，并参照民法原则，不断地进行自我完善，弥补其中的漏洞。民法理论在知识产权法中如何有效运用，就让我们来简单讨论一下吧。

A. 知识产权与不当得利 

以专利权被宣告无效为例，损害赔偿、专利许可使用费、转让费能否作为不当得利予以返还？

根据现行专利法第四十七条之规定：

“宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实 施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损 失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”

所谓不当得利，是指没有合法依据取得不当利益，造成他人损失的，应当返还其取得的不当利益。既然专利权被宣告无效后，视为自始不存在，说明其“欠缺法律上的原因”，原专利权人获得的利益也构成了不当利益，被许可人本来可以就该专利技术自由实施，却仍然需要付出费用，对被许可人来说也构成了一种损失。但日本多数学者认为，被许可使用人或者受让人由于许可使用合同或者转让合同获得了在实施专利技术的过程中获得了利益，尽管专利权被宣告无效，原专利权人获得使用费或者转让费并不欠缺“法律上的原因”，被许可使用人或者受让人也并没有遭受什么损失。[1]

B.知识产权与数据保护问题

《民法典》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”

大数字时代的到来，数据与数字化作品等类型之间存在交叉，关于数据保护与知识产权的关系开始受到关注。虽然“数据”本身不能受到版权法的保护，但是把数据按照既定原则挑选出来，在选择和编排上体现出独创性则可能构成汇编作品，受到版权法的保护。但这并不意味着知识产权法能系统性地把“数据”作为客体加以保护。就目前而言，大量数据信息是依靠网络爬虫技术收集之后，通过简单的数据分析得出的，难以达到著作权法对于作品独创性的要求。因此，选择以知识产权的来保护数据并不能一概而论。

侵权责任编规定惩罚性赔偿，开启知识产权强保护时代

我国知识产权惩罚性赔偿最早见于2013年修改通过的《商标法》第六十三条，其规定，对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照原告实际损失、被告侵权获利、许可使用费其中一种计算方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

为顺应我国全面加强知识产权保护，建立健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度的呼声，民法典直接将知识产权惩罚性赔偿纳入其中。《民法典》在侵权责任编第1185条规定：“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

无论是知识产权惩罚性赔偿的引入，或是其适用条件、裁量标准一直都饱受争议。但从强化知识产权保护、加大知识产权侵权行为惩治力度的决心来看，引入知识产权惩罚性赔偿既成事实。接下来就要对知识产权侵权惩罚性赔偿适用问题作进一步的解释和完善。

A.“故意”与“恶意”之争

侵权行为人的主观意图以及情节严重是作为惩罚性赔偿的适用条件，但我国现行商标法、反不正当竞争法以及专利法草案、著作权法草案中关于惩罚性赔偿主观要件分别使用了“恶意”和“故意”的词语，关于知识产权侵权适用惩罚性赔偿的基本条件应当尽可能的统一。

民法上的过错仅包括故意和过失，且在理论和实务中对故意和过失均有明确的界定，而“恶意”并不是民法上的规范用语，对于何为“恶意”缺乏统一的解释，采用“恶意侵权”概念，容易导致司法适用上对“恶意侵权”的认定和适用产生分歧，从而导致司法标准不统一。在美国判例法中，恶意(malice)是指加害人从事不法行为具有邪恶的动机和目的，它不仅要求行为人具有从事不法行为的故意，同时还要求行为人具有应受谴责的不良动机(badmotive)。由此可见，“恶意”是一种较于“故意”要求更高的心理状态，权利人证明侵权人的侵权恶意较为困难。

依据我国现行法的规定，侵犯商标权、商业秘密的惩罚性赔偿适用要件之一为恶意侵权。但2020年4月26日公布的《著作权法修正案（草案）》、2019年1月4日公布的《专利法修正案（草案）》都将惩罚性赔偿主观要件统一为“故意”。我国的司法实践中也逐渐将“恶意”解释为“故意”，兰西佳联迪尔油脂化工有限公司、约翰迪尔（丹东）石油化工有限公司等与约翰迪尔（中国）投资有限公司、迪尔公司侵害商标权纠纷中，二审法院认为，“恶意”应当仅限于“明知”即故意而为。[2]如此一来，降低了惩罚性赔偿对过错程度要求的门槛，同时减轻受害人的举证难度。

B.惩罚性赔偿与法定赔偿的适用问题

从我国司法实践现状来看，法定赔偿已同时具有补偿性与惩罚性功能。就商标侵权而言，由于惩罚性赔偿规则适用条件较为严格，大多数原告由于举证不能，无法提供充分的证据证明其实际损失、侵权人获利或商标使用许可费用，导致无法适用惩罚性赔偿。因此，法院为了平衡双方当事人的利益，维护商标权人的权益，对被告侵权行为予以惩戒，会行使自由裁量权，在确定法定赔偿数额时将被告主观恶意、侵权情节作为考量因素，因此法定赔偿也具有了惩罚性质，被称为“准惩罚性赔偿”。

由于法定赔偿已具有了一定的惩罚色彩，无论是认为法定赔偿独立于惩罚性赔偿，抑或认为法定赔偿属于惩罚性赔偿的特例，都不能将法定赔偿金额作为惩罚性赔偿数额的计算依据，以及不能将权利人为制止侵权行为所支付的合理开支纳入到计算的基数范围。否则会对侵权人进行了“双重惩罚”,有违公平正义之理，以及违背“受害人亦不能因侵权人违法行为而获利”的规则。

C.知识产权惩罚性赔偿的未来

将知识产权惩罚性赔偿的主观要件统一为“故意”，无疑能减轻原告的举证难度，提高惩罚性赔偿的适用比例。但面对适用法定赔偿的比例畸高的现状，以北京知识产权法院商标侵权纠纷为例，在2015年至2019年间，法院审结并给予赔偿的290件商标侵权案件中适用法定赔偿的案件数量为285件，占比高达98.3%。[3]

除此之外，在深圳市福田区人民法院课题组主持的“知识产权惩罚性赔偿制度研究”项目中[4]，通过案例检索（时间为2019年9月3日），检索到50,697份相关案例，再设定“惩罚性赔偿”的筛选条件，总共检索到111份符合条件的判决，其中仅有33份判决明确表示适用惩罚性赔偿，仅占侵害商标权纠纷案件的6.5‱

现实中，基于知识产权客体的无形和侵权的隐蔽、多发等特性，权利人在遭受侵害时本就难以证明。同时权利人担心提供利润表等财务报表会泄漏商业秘密，而疏于在侵害赔偿方面举证。其次，被告侵权所获得的利益以及知识产权使用许可费用，在认证方面都采取较高的标准。以原告实际损失、被告侵权获利、许可使用费为计算基准的惩罚性赔偿，需要权利人的充分举证以及司法观念转变才能真正落地生根。

新中国第一部《民法典》正式诞生，宣告着我们进入“民法典”时代，知识产权作为见证时代变革的重要民事权利，未来，知识产权法又会如何走，知识产权与民法的关系又会如何发展？

我们先在这里打个问号，留待诸位去思考、去开创未来！

[1]李扬. 专利权无效后实施费等可否作为不当得利处理[J]. 知识产权, 2010(3):53-56.

[2]参见北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决书.

[3]胡海容,王世港.我国商标侵权适用法定赔偿的新思考——基于北京知识产权法院2015—2019年判决的分析[J].知识产权,2020(5):55-65.

[4]广东省深圳市福田区人民法院课题组.商标侵权惩罚性赔偿的制度构建[J].知识产权,2020(5):40-54.

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