作者：麦晓君 执业律师

记得之前坐顺风车去广州，好奇问开车的帅哥，每天广佛两地开车上下班很累吧，能让人坚持下去的企业应该不错呀，帅哥回答，就logo是白狗的那家，然后车上人秒懂。

以动物为商标的知名互联网企业不少，他们在江湖上都有着自己特别的“黑话”称谓，常常以“动物+厂”的组合出现。据说这种“X厂”的称呼格式起源于阿里，譬如阿里在杭州东西两边的办事处分别叫东厂和西厂。近日一个北京高院的判决与这些X厂有关，那就一起尝尝这个充满江湖味的瓜吧。

事情起源是这样的：

2015年4月13日，腾讯公司在第9类计算机程序（可下载软件）等商品上申请“鹅厂”商标。

（引证商标）

很巧的是，两天之后，保定的华宇公司也在同一类别的“复印机”、“电热袜”、“动画片”等商品上申请了“鹅厂出品”商标！

（诉争商标）

是可忍孰不可忍。既然已经注册公告，那就提起无效宣告。但是原商评委对诉争商标予以维持注册，一审的北京知识产权法院也认为原商评委有理，驳回腾讯公司的诉讼请求，直到二审在北京市高级人民法院才上诉成功。

判决里面有一段很有意思：根据腾讯公司提交的在案证据，可以证明在诉争商标申请日之前，“鹅厂”、“猫厂”、“狼厂”在互联网行业的相关公众中已分别与腾讯公司、阿里巴巴公司和百度公司之间建立起对应关系。

于是我跑去百度以“鹅厂”为关键词搜了2015年4月13日前的网页，头一页的大部分的搜索结果都跟“鹅厂”本义无关，而是指向拥有企鹅logo的腾讯公司。

但是，仔细看腾讯公司提交的形成对应关系的证据，基本来源于网页报道、微博宣传网页等。我们知道商标真正价值在于“使用”。而对于商标性使用，商标法（2019修正）是如此规定的：

第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

无论从这个法条，还是从行政程序来看，使用证据，似乎主要集中在“主动使用”上。那么这种网页报道、微博宣传网页，也就是社会公众或者媒体报导对特有商品或服务自发的宣传，对于商品或服务的经营者自身属于“被动”的场景，是否也能算作“使用”？

其实我们可以看到，司法实践越来越注重商标法的立法原意和提倡诚实信用。商标的根本是用于区别商品或服务来源，所以无论是腾讯公司主动使用还是被动使用，“鹅厂”确实与腾讯公司建立了对应关系。

而华宇公司在其核准经营范围之外的第9类、第35类、第38类、第41类和第42类中与互联网相关的商品和服务上申请注册包括诉争商标在内的多件分别与腾讯公司、阿里巴巴公司及百度公司具有指示对应关系的“鹅厂出品”、“猫厂出品”、“狼厂出品”商标，以及与他人在先注册的国内外商标相近似的商标，其行为超过了正常的生产经营需要，具有攀附腾讯公司等知名企业商誉，通过注册商标谋取不正当利益的主观恶意，其行为也是不符合诚实信用原则的。也就是说，被动使用证据也是能被接受的。

再吃一个瓜，在BAT三厂中，只有鹅厂申请了商标，BA都没有申请。这个判决生效后，“猫厂”和“狼厂”也该把商标申请提上日程吧。

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