金秋时节，秋色为伴，收获正好。本次方图有约秋分场——法务咖活动，除了邀请到美的公司、海天调味品、蒙娜丽莎陶瓷、日丰管业、恒洁卫浴、箭牌家居等一众老朋友外，还加入了很多新的小伙伴，包括霞光食品、澳美铝业、精艺金属、粤百年、景兴健护等，热闹非凡。

通过开始的暖场小活动，场内嘉宾热烈的认识与交流让方图188cm身高担当星宇小哥哥主持人都差点hold不住场面。

回归主题，今年5月份正式通过的《民法典》引起全国上下的热切关注与学习，这1260条法条都还没研究透彻，仅仅本月就又新增出台了5份关于适用知识产权的司法解释或者指导意见文件，看来大家的头发又岌岌可危了。但这也是全体法律人共同努力的结果啊~

而这次的方图有约秋分场的法务咖专场就专门聚焦到“最新立法能解决企业维权的十大看点解析”，更新与解答更多有关企业知识产权维权中的进步与创新。接下来就让陈律师与荷花律师一起带大家一一攻破。

一、惩罚性赔偿的“故意”和“情节严重”，在证据方面如何体现？

在小米案和斐乐案中，法院详细论述了 “故意”和“情节严重”的判定标准，在江苏高院和北京高院颁布的司法文件中有更详细的规定。

▌以下情形可以认定为“故意”：

01.侵权人在权利人发出侵权警告函或通知后无正当理由继续实施侵权行为； 

02.侵权人与权利人或其被许可人之间的代理、许可、合作关系终止后未经许可继续实施相关行为；

03.侵权人不履行行为保全裁定继续实施相关行为；

04.侵权人在法院或行政机关对相同行为作出判决或处罚决定后继续实施相同侵权行为；  

 05.侵权人以侵权为业，不断变换公司名称或新设立公司实施侵权行为；

06.侵权人故意攀附驰名商标声誉抢注相同、近似商标或者实施其他商标侵权行为等情形。

以下情形可以认定为“情节严重”：

①完全以侵权为业；

②被诉行为持续时间长；

③被诉行为涉及区域范围广；

④侵权获利数额巨大；

⑤被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益；

二、惩罚性赔偿的“计算基数”如何确定？

《商标法》第六十三条规定了确认赔偿数额的三个方式中的主要因素，主要包括被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、参照该商标许可使用费的倍数。

划重点：不能脱离赔偿基数去谈惩罚性赔偿！如没有赔偿基数，可以请求法院在适用法定赔偿的时候，充分考量惩罚性赔偿因素。

▌那么如何计算“计算基础”呢？

我们可以参考小米案中小米公司所主张的几个方面可知，如对方存在经营网店销售侵权产品的，则网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。同时，行业或产品利润率的确定也是一个重要的参考依据。

具体到本案，被告4家直营店和19家经销商的销售金额合计为61158213.3，法院以格力、美的两家上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为被告制造、销售被控侵权产品的利润率，计算出来的侵权获利额为20396264.1元。为充分发挥民事损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，有效遏制侵权行为再发生，确保权利人获得足够的损害赔偿，江苏高院确定以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额，对于原告主张的5000万元予以全额支持。

三、哪些法院有惩罚性赔偿案例？

在我们看来，经济发达地区的法院理所应当地会有惩罚性赔偿的案例，但实际上，自2014年《商标法》正式施行以来，北京、江苏、上海、广东等省市均是近几年才逐渐出现赔偿性惩罚的案例。

而在我们本土的佛山地区，2017年佛山中院在“吉尼斯诉奇瑞案”案中适用了惩罚性赔偿，该案入选了2018年佛山法院知识产权司法保护典型案件。本案典型意义在于：该案通过参照商标许可使用费的方法确定赔偿数额，使所确定的赔偿数额与知识产权的市场价值相契合，使赔偿数额更加公平、合理。同时通过适用惩罚性赔偿的规定对恶意侵权加大赔偿力度，对恶意侵权行为予以惩戒。本案对侵权损害赔偿的确定方法具有较高的典型意义。

经过检索可以发现，其他地区的法院较少适用惩罚性赔偿的案件。相信知识产权司法保护力度的不断加大，以及《民法典》自2021年1月1日起施行，惩罚性赔偿的案例会逐渐多起来。

大家专注的眼神

四、被告自吹自擂的证据能否作为获利计算依据？

我们经常会遇到被告方官网或销售人员宣传其公司占地面积、年产量、获得的商标证书、招商加盟利润率高，年度经营额达百万，并在社交软件中发布有关侵权产品的价格、销售数量的广告等，然后在庭审中均加以否认的，那么这些能作为获利计算依据吗？最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）第五条是支持这一做法的。

另外，在《江苏省高级人民法院关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》中也提到“侵权人公开的经营信息可以作为确定赔偿数额的依据。除该信息明显不符合常理或者侵权人提供证据推翻外，可以作为证明其侵权规模、经营业绩或获利状况等确定赔偿数额的相关依据。”

在“普利司通案”中，被告在官网中宣传其规模及年产量巨大，但在庭审称其为夸大宣传，但未提供其实际生产、销售数量或经营规模的任何证据。后来发现在商标异议行政诉讼案件中，被告提交了其与部分经销商签订的《产品经销合同书》。仅该部分合同显示的“福力思通”产品三年间的经销总额就达到6570万元，可以印证其对外宣传的生产、经营规模。因此，苏州中院认为在具有一定基础事实印证的情形下，若被告对该宣传内容予以否认，需负有信息披露义务，提供其实际生产、销售数量的证据，在其举证不能的情况下，可以作出对侵权人不利的推定。

而对于在微信等社交软件上的聊天记录中被告的销售人员宣称的公司年产量是否属实的问题，我所曾经代理的“海天诉中味案”中就有一个很好的解答，二审法院认定薛某作为被告销售总监，对本公司产品的种类及产量均应知悉，故其关于被控侵权产品年产量的陈述内容，应当采纳。即便有夸大成分，也应对自身的不诚信行为承担责任。

五、如何利用举证妨害规则？

举证妨害推定规则适用于被告持有对其不利的证据拒不提交，则推定原告的主张成立。如在法院责令对方提交财务账册时，对方拒不提交，则推定原告主张的获利或损害金额成立。

“

这里包含两个要素：

① 原告已经尽到初步举证义务（穷尽举证能力）；

② 被告持有该财务账册。

”

我所曾代理的某专利案，我方已经尽到初步举证的义务（事实上已穷尽举证能力），被告无正当理由拒不提供销售材料、财务账簿等与侵权行为相关的证据，最终法院推定原告请求的赔偿数额成立。在我方代理的另一起商标案中，法院虽然没有按我方诉请的全部金额进行判决，但在判决书中指出，在判赔方面考虑对方拒不提交财务账册，结合案件其他情节，按商标法定最高判赔进行判决。

六、互联网证据（朋友圈、QQ空间、聊天记录）能否采信？

对于QQ空间、朋友圈是否构成现有技术/设计的公开，目前没有明确规定。

根据不同法院的案例来看，北京知识产权法院在一份行政判决书【（2016）京73行初2954号】中提到QQ空间的图片是否构成现有设计的公开是由QQ空间特点、图片的上传时间、图片的公开情况、QQ空间的主要用途、QQ空间的实际控制者四个要件进行综合判断。涉案QQ空间系主要作公开推销产品的商业用途，对于以商业用途为主要目的的QQ空间，可以推定其对所有人公开。

在广东省高院关于某专利案【（2016）粤民终801号】的判决中认为：由于微信用户可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性。

▌那朋友圈发布的销量、价格信息能否作为定案依据？

上海市首例惩罚性赔偿案例【（2018）沪0115民初53351号】中，在被告未提供其他证据的情况下，法院认定关于被告方在朋友圈侵权产品的销售量，与侵权产品的单价、侵权产品的生产成本加以结合，计算出被告的侵权获利。因此，在调查取证领域时可注意社交软件的动态发布，可能会发现新大陆哦。

大家积极提问

七、电商侵权的获利证据如何锁定？

针对被告系淘宝C店铺的案件，要想获得高判赔具有一定难度，原因在于淘宝C店的注册主体系个人，往往没有实体店铺或工厂，而C店的销售数据仅显示最近30天，无法确实掌握被告的侵权规模。传统来说，可以分时间段办理多次购买公证，固定每次近30天的销售数据，调查对方是否线下有实体店铺或工厂，进行多渠道取证。比较有力的一点，则在于申请法院向支付宝公司调取该淘宝店铺销售被控侵权产品的全部数据。

相信大家对前三点都很清晰，但现在可以关注的是：向法院申请调取淘宝店铺近三年全部销售数据记录到底可行吗？随着国家司法保护力度的加大，该请求在很多法院均得到支持。2015年，北京稻香村诉苏州稻香村一审案中，原告即向法院申请调取被告在天猫商城和京东商城的销售数据，计算出被告仅在天猫和京东平台每月平均销售额总和超过千万，再结合被告的侵权时间、利润率等各项基数计算出赔偿数额。最终法院对原告主张的3000万元予以全额支持。

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八、从近期案例看窜货案件如何打击？

今年3月份的方图有约春分场的主题是“陶瓷卫浴行业的‘窜货’问题如何解决？”，参加的企业法务大咖们都分享了他们自己对窜货侵权的棘手之处，也就对于窜货案件提出了很多疑问与设想，当时方图合伙人何俊律师更是深入剖析了窜货引发的知识产权，解答了心中的疑虑，同时也让大家更加关注窜货问题所带来的危害。从春分到秋分，从问题到答案，本次的方图有约还对春分场的主题进行了回应，大家进一步了解了企业如何有效处理窜货的难题。

九、电商知产领域的行为保全和反向行为保全

《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第九条提到，因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可向法院申请保全。

在‘曳头’案中，由于丁某的多次恶意投诉，天猫公司在正值销售旺季的时候删除了曳头公司涉案产品的销售链接，曳头公司遂向法院申请恢复。经南京中院审查认为，根据天猫公司处理行为并无不当、曳头公司侵权可能性较小并提供了现金担保、不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失等方面，裁定天猫公司立即恢复曳头公司涉案产品的销售链接。

江苏高院2020年4月发布的《2019年江苏法院知识产权司法保护蓝皮书》评价道：“南京中院在‘曳头’案中，探索反向行为保全的裁判规则，综合考量网络交易特性、被控侵权产品销售特点以及侵权可能性等因素，裁定先予恢复被删除的商品销售链接。该案被业界誉为国内首例‘反向行为保全案’”。

十、合理维权支出

对于合理维权支出的主张，通常做法可能是仅包括律师费、公证费以及一些差旅费等等，但其实这个范围是有很大的空间的。

“

下列费用均可以主张合理维权支出：

① 律师费、公证费   

② 差旅费、住宿费

③ 翻译费、担保费（找保险公司出保函的费用）

④ 商标异议、无效行政诉讼阶段的律师费

⑤ 二审律师费、公证费、差旅费等

”

《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（2020年9月14日施行）中第12条规定“权利人在二审程序中请求将新增的为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿数额的，人民法院可以一并审查。”

2019年江苏法院知识产权司法保护十大案例之一——普利司通案【（2018）苏05民初572号】中，法院考虑到原告在商标异议、无效行政审查、调查取证、聘请执业律师等诸多环节必然产生相应的调查费、公证费、律师费、翻译费、检索费等费用，因而对于原告主张的291343元维权合理开支全部予以支持。

全景大合照

本次秋分场的内容十分丰富，除了精神上的盛宴，方图的后花园还有丰富的陈太私房美食、糕点、水果等等着大家哦，果然方图对“吃货所“这个名号是坚持到底。

丽姐私房菜

精致甜品桌

期待下次的方图有约再与各位见面！