作者：麦晓君 执业律师

起草知识产权侵权案件起诉状，侵权赔偿数额那一栏应该如何确定？现有证据不足以算出一个具体数据，难道真要拍脑袋？到时候如何跟法官解释这个拍脑袋的数据是怎样得出来的，难道说法官大人您有自由裁量权，大家一起拍脑袋？估计法官大人给白眼都是轻的。欸，吾等既然自命知识产权专业律师，怎能如此儿戏，该想想办法。

目前，我国四部知识产权专门法律——《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》，对知识产权损害赔偿数额的计算方法均有明确规定，通常是根据权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的合理倍数和法定赔偿，而且赔偿方法的适用应当依照上面的顺序进行，不能随意选择，也就是在前一种计算方法难以确定的情况下，才适用后一种计算方法。

但是，权利人的实际损失和侵权人的违法所得通常难以计算，例如侵权行为发生在近两年，权利人的销售量有所下降，但是这个损失的销售量与侵权行为一定有直接联系吗？疫情期间大家的销量或多或少都受到影响，难道一定是因为侵权者蚕食市场所致？再如侵权人的违法所得，这个证据就更不好取得了，财务账册在对方手里，挣得多的话，他们才不会乖乖全数交出来呢，挣得少的话，算起来比诉求低得多，即使他们交出来我们也不想用呀，也无法达到制止侵权的目的。

许可费就更扑朔迷离了，一来我国知识产权许可率低，二来许可合同很多是跟关联公司签订，备案公告、实际支付价款、实际使用等方面的举证欠缺，许可使用费的真实性就会大打折扣。最终，导致知识产权侵权案中采用法定赔偿或者酌定赔偿的情况占大多数。

酌情定夺的计算方法也被业内人士戏称为“拍脑袋”，戏谑当中带着一丝丝无奈，本文开头的疑惑不是没有原因的。所以，我们要如何拍出有技术含量的数额来呢？

2013年3月21日，最高人民法院分管副院长在第三次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话中指出：要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。

在同一会议上，最高人民法院民三庭领导进一步指出：有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额，但该实际损失或侵权获利又确无证据精确证明时，可以在法定赔偿的最高额以上或者最低额以下适当酌定赔偿数额。上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。再如，侵权产品的数量已经确定，但利润难以精确查明时，可以参考同类或类似产品的平均单位利润酌定该侵权产品的单位利润，并计算出侵权获利的数额，上述过程虽有酌定，但仍属于侵权获利数额的确定，而非适用法定赔偿。

从以上两段最高院领导的讲话可以看出，法院还是倾向于依据权利人实际损失或者侵权人违法所得来确定赔偿数额，而不是法定赔偿。酌定赔偿与法定赔偿有一定的区别，酌定赔偿在法律性质上还是属于实际损失或侵权获利的范畴。虽然大部分案件免不了有个酌定的过程，但是根据谁主张谁举证，希望获得较高赔偿额的酌定也需要尽力举证。

以笔者办理的某商标侵权案为例，笔者提供了什么证据让法官大人酌情定夺？考虑到权利人太强，即使侵权者众多，销售额还是节节上升，权利人的实际损失不好量化；而侵权人的违法所得，证据在对方手里，最多是请求法院勒令对方提交财务账册，拒交则推定我方主张成立。于是，笔者提供了如下证据：

01.原告商标具有高知名度且持续推广的证据。商标法对各注册商标的保护力度不是一视同仁的，知名度越高、影响力越大的商标，越能获得强保护，而对于没有实际使用的商标，则可能判定侵权也不需要赔偿。

02.被告是生产商的证据。法院对不同主体侵权的判赔力度大相径庭，从目前判赔额的趋势来看，法院更主张权利人打击侵权源头，而不是批量打击路边的销售商。

03.被告侵权规模和行业利润率的证据。卖一件和卖十件不同，本地零星卖和全国大范围卖又不同，卖的又多又广，结合行业利润率，初步证明被告的侵权获利大。

04.被告恶意侵权的证据。有些被告是职业侵权人、有些只是稍微打打擦边球。找到越多恶意证据越好。

05.合理维权支出。知识产权案件有法可依，合理维权支出可以单列，真是太爽了。

以上证据权当抛砖引玉，不是穷尽的，根据各个案件不同可以适当添减。所以说，赔偿数额并不单纯只是拍脑袋，各位看官下笔之前可以先理一理手上的证据。

最后，切入一个有趣的话题：单纯就赔偿数额上诉或再审能不能改判？笔者一直被教导最好有其他的上诉理由，例如事实认定错误、提供新证据等。笔者曾经办理的一个上诉案件，法官大人的话也让我感觉只能如此。这个案件的上诉理由之一是一审判赔过低，法官大人笑称“一审法官是拍脑袋的，大家都是拍脑袋，我怎么能说他拍的不对，我拍的就对呢？”嗯，确实有道理，我得从其他方面去努力努力。

但是，笔者偶然检索的一个案例，再审申请人的再审理由只有一个，就是“赔偿额过低”，而，最高院改判了！且看最高院是怎么论理的：本院认为，一、二审法院在实际损失、侵权获利以及专利许可使用费用均难以确定的情况下，适用法定赔偿的方式确定本案赔偿数额的作法是正确的。但在确定具体赔偿数额的过程中，未对案件中所涉及的相关连续的因素予以全面考量，导致赔偿数额明显低于法定赔偿数额的最低限，系适用法律错误，本院对此予以纠正并依法进行改判【案号（2013）民提字第199号】。最终，最高院参考重复侵权、持续侵权等情节，把赔偿金额从3000元改判到20000元！

看，凡事皆有可能。