作者：张星宇 执业律师

2020年2月2日抖音发布公告称“正式在北京知识产权法院起诉腾讯构成垄断”。这不是腾讯第一次走进反垄断的被告席，也是不是抖音和腾讯的第一场官司，无论是反垄断还是双方的官司，都已经不算是新问题，只是在反垄断的大背景下，这场官司来的如此之准时，完美的符合了大家的期待。

抖音与腾讯

腾讯第一次和抖音掐架是在2018年，2018年3月抖音在微信朋友圈的传播开始被限制，到5月的时候微信正式屏蔽了抖音链接，当时多位网友测试发现，抖音的个人主页以图片形式分享到微信朋友圈时，已经无法显示，显示为空白。

和抖音一起被屏蔽的还有今日头条，一般我们将抖音和今日头条这些张一鸣旗下的App产品看做一个阵营，称为头条系，微信那边自然是腾讯系。

头条系和腾讯系一年总得打几架，2020年3月份的时候疫情原因，各类办公软件大火，头条也推出了飞书这个软件，后来飞书很快就被腾讯给封了，知名自媒体36氪，发了个文提了一下这件事，马上连36氪公众号都被封了，好歹也算是微信里面的头部自媒体，纳斯达克上市企业，战争烈度肉眼可见。

今年反垄断大热，头条系的这场反垄断诉讼几乎是一种必然。

腾讯与反垄断

起诉腾讯垄断这件事2010年就有人干过，属于3Q大战留下来的作品。

2010年腾讯推出电脑管家，利用QQ导流快速占领市场，电脑管家和360的主营业务构成直接竞争，双方闹得很不愉快，很快360搞出了隐私保护器、QQ保镖等一系列反制QQ的措施，战火迅速升级，闹到最后QQ开始对360实施不兼容。

最为战争的延伸，腾讯起诉360不正当竞争，360起诉腾讯构成垄断，这两个案件目前都是各自领域内的经典案例，甚至这场大战直接导致2019年的《反不正当竞争》第十二条第三款的出现。

反垄断案件中，最高院确定腾讯不构成垄断，也未实施垄断行为。QQ和微信的产品功能高度近似，且都隶属于腾讯企下，且两案都是软件之间冲突引发的诉讼，参考意义极大。

奇虎公司与鹅厂公司垄断纠纷上诉案，案号：（2013）民三终字第4号，判决书7万5千字，法院判决理由部分阐述2万3千字，说理非常的充分，下文将以这个判决为基准模板，分析案件焦点。

反垄断案的几个争议焦点

01.如何界定本案中的相关市场

出于QQ和微信的功能高度重合，原案件中的相关市场界定参考价值很大，原审案件将相关市场的界定如下：

纳入考虑范围：单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务（例：阿里旺旺、YY语音）、移动端即时通信服务。

不纳入考虑范围：社交网站、微博服务、手机短信、电子邮箱。

同时法院明确虽然QQ具有网络平台的性质，但对案件影响不大，不考虑其影响。最后还有法院将市场的地域范围界定为中国大陆。以上相关市场范围的界定非常契合本案。

02.是否具有市场支配地位

（1）关于被上诉人在相关市场的市场份额及其影响

虽然无法获取到详细的调查报告，但是腾讯的市场份额应当不用质疑。

（2）中国大陆地区即时通信领域的竞争状况

互联网的时间瞬息万变，当时法院已经认为2012年手机端即时通讯已经在飞速发展，当时的腾讯在是手机端没有现在这么强势。当年法院对市场的判断是“即时通信领域的竞争格局正在日渐多元化，创新较为活跃，正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分”。

不过现在看来，这一部分的参考价值会有显著降低，以笔者对互联网生态的简单了解，目前的互联网应该属于寡头的时代，几个巨头围绕着自己的护城河不断扩张，即时通讯领域应该已经度过了发展期，属于比较成熟的市场。

（3）控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力

此处法院引入了假定垄断者测试（HMT），用于对垄断的定性分析。此类测试的两种方法即：非短暂的价格上涨（SSNIP）、非短暂的质量下降（SSNDQ），法院认为即时通讯领域免费是常态，价格上涨测试没有实际意义，质量下降测试对案件适用。

法院认为，在竞争激烈的市场，用户对产品的质量敏感度非常高，且即时通讯软件可替代度较高，用户可以非常轻易的转入其他软件，腾讯控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱。

这条一点的论述放在现在非常有争议，笔者预测也是抖音与腾讯的核心争议点，聊天软件的用户更换平台的难度并不低，尤其是在成熟市场用户关系链成熟的情况下，再好的聊天软件你没有好友任何意义都没有。

（4）财力和技术条件

原案件简单地考虑了一下阿里巴巴、微软等企业开发聊天软件非常容易，因此判断依赖有限。

从当前来看，这个考量略微有一点草率，任何一个十亿级别的用户交互量的软件其开发难度都不低，尤其是目前聊天软件不单纯是聊天软件。

（5）其他经营者在交易上的依赖程度

这一点上360曾经论述过：“即时通信服务具有明显的网络效应和客户粘性，用户越多，越能吸引其他用户使用该技术通信服务，且用户经过长期使用并建立社交圈后，形成很高的客户粘性，转换即时通信服务的成本极高。”

法院不认可理由是：MSN用户量下降证实用户黏度低，用户可以同时使用两种即时通讯软件转换容易，手机通讯录、社交网站的存在导致用户关系链并不是那么重要。

这个观点目前很难说还成立，通过关系链导致用户黏度高已经成为聊天软件的核心竞争因素，要不现在双方的怎么老是在提“盗取用户关系链”的问题。

（6）其他经营者进入相关市场的难易程度

2012年左右的手机正在逐渐取代PC，因此当时是手机端的“口信”、中国移动“飞聊”、中国电信“翼聊”、尚易imo等等大量App在搞即时通讯，法院据此认定通信市场进入较为容易。

目前以上这些软件死的都差不多了，充分说明进入相关市场的难度还是很大的。

综合以上六点，法院认定当时的QQ没有垄断地位，而目前考虑到相关市场的变化非常大，而且目前腾讯是QQ+微信的绝对强势地位，否构成垄断地位应当会重新考量，笔者倾向于肯定答案。

03.是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为

（1）是否构成限制交易行为

从目前抖音的公告来看，被诉的行为包括了屏蔽抖音链接，禁止用户在软件内传播短视频的行为，因此两案的行为具有相似性，在垄断案件中都可以定义为限制交易的行为。

原审法院认为，虽然行为造成了用户不方便，但是用户可以选择其他通讯软件，而且当时市场上阿里旺旺、飞信、MSN的用户数量大增，因此影响力很小，不会限制竞争。当然前案360先进行不正当竞争行为，QQ从动机上不能说是为了限制交易。

就现在抖音这个案件，这又是一个非常核心的争议焦点，双方在这一点上已经来回进行了多轮互动。

大家可以看到腾讯和抖音都在“用户信息”这一点上进行纠缠，腾讯认为抖音非法获取“用户信息”基于此行为腾讯才屏蔽抖音，抖音认为“用户信息”属于用户，只要用户授权我就可以获取。

这不仅仅是一个获取舆论优势或是获取用户支持的问题，如果抖音获取“用户信息”属于不正当的，那么当然就可以参照前案，动机上腾讯没有限制交易。反之如果“用户信息”属于可以获取的内容，腾讯的屏蔽行为的正当性基础就会消失，直接面临败诉风险。

当然，即便抖音在上一点获胜，还有一个对其非常不利的点，那就是腾讯屏蔽抖音之后抖音的发展显然没有受到影响，抖音本身已经成为了一个限制发展的反证。

（2）是否构成搭售

原案件涉及到电脑管家捆绑安装的问题，本案公告里面没有提，但是笔者认为同样是一个非常核心的争议点。

案件本身看似不涉及搭售，但搭售问题的核心在于对竞争优势的延申，即将即时通讯领域的竞争延申到其他领域。

那问题很明显了，微信内置了视频号服务，腾讯旗下有大量的短视频产品，腾讯为这些产品进行导流是必然的。导流这一行为在反垄断领域是一个非常敏感的点，非常符合搭售行为的要点，并且导流明显会对其他领域造成影响。

南山必胜客的胜利还能延续吗？

有些人认为抖音发起的是一场堂吉诃德式的冲锋，腾讯有太多的在先判例对其竞争利益进行保护，但详细分析了抖音的公告内容之后，笔者认为这是一场严肃的反垄断诉讼，胜负在本案中是次要的，双方没有谁缺那9000万，但是判决书中对每种行为正当性与否的认定无疑关系巨大。

抖音公告里面的核心内容为两点：

01.短视频整治为什么区分对待，只有腾讯自身的产品可以传播？

02.用户对于“个人信息”权限与公司的商业利益冲突如何处理？

前者涉及到互联网最核心的议题“流量”，后者涉及到腾讯的命门。

对于互联网公司来说，流量就是生命，你有流量你可以出售换钱，可以导入到自己的产品中作为用户基础获得更大的流量，再出售赚钱，在这个时代流量与钱是等价的，一旦认定区分对待产品不正当，那么势必意味着平台对于流量的控制力减弱，对于巨头来说这意味着护城河的消失，而为什么要反垄断，就是因为互联网巨头守着自己的护城河限制了竞争。

腾讯的流量就更为宝贵了，社交软件的分享功能加速了内容的传播，而腾讯独此一份的熟人社交环境天然就能让内容获取到用户信任，所以腾讯的流量很贵，但是非常好用，这是腾讯立身之本。一旦法院认定用户对自己的用户信息，尤其是“关系链”具有最高权限，可以授权其他软件使用，这就意味着用户的朋友圈、关系网可以被其他公司获取，优势将会被抹平，而反垄断恰恰也是要抹平垄断公司的竞争优势。

抖音反垄断立法的背景下发难，必然是想在这个案件中获得一些成果，和之前的双方嘴炮相比，这次算得上真刀真枪。至于成败，虽然当年的红衣教主败了，但无论如何，十年过去了，市场在变，观点在变，这次张一鸣的赢面不低。

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