想要产品热销，当然少不了朗朗上口的广告语：“不是所有的牛奶都叫特仑苏”（特仑苏牛奶），“我们只是大自然的搬运工”、“农夫山泉有点甜”（农夫山泉水），“JUST DO IT”（耐克）。

大家都想为自己的产品附上一句魔性广告，好在第一时间抓住消费者眼球，然后在脑海里无限单曲循环。【一起唱：每个人的身上都有毛毛~】

如果某一天，你的脑海里闪出一句你认为绝对火爆全国的广告词时，是否可以直接投入使用？千万不要做傻事，国家对广告内容可是有诸多规定，雷区可不少，要是刚开始用就被工商部门盯上了，一单处罚书下来，那可是丢了芝麻又丢了西瓜。

广告合规问题，可能涉及《广告法》、《消费者权益保护法》、《网络安全法》、知识产权侵权、不正当竞争等多个领域的问题。针对药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品、酒类、烟草、添加剂、教育、培训、房地产、招商投资、农林渔畜种养殖类广告还出台了诸多法律法规司法解释来进行详细规制，要研究起广告合规问题，综合性性极强。今天我们来看看广告语知识产权的风险。

关于广告的知识产权风险，主要有以下几方面：

（一）未经许可使用他人图片、文字、短视频等作品，可能构成著作权侵权；

（二）未经许可使用他人商标，可能构成商标权侵权；

（三）攀附他人品牌、搭便车、片面对比的行为，可能构成不正当竞争；

（四）擅自使用他人的专利，可能构成假冒专利罪。

一、广告与著作权

广告中常见的著作权侵权有字体侵权、图片侵权、文字侵权，但近年来随着短视频流行，也出现了短视频侵权案例。

▌案例：全国首例广告使用短视频侵害著作权案

在刘牧雨与上海一条网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案[1]中，法院经认为，刘牧雨和苏某驾驶沃尔沃新款XC60汽车至崇礼滑雪的视频，视频中有对该款汽车的整体外观、内部仪表盘、变速箱、后备箱感应启动等进行展示的特写画面，还有利用无人机拍摄的驾驶该车行进的画面以及崇礼雪景和二人滑雪的画面等体现了创作者的智力成果，具有独创性，构成类电作品。一条公司未经刘牧雨许可，在其经营的“一条”微信公众号和新浪微博上将涉案视频作为广告投放，构成著作权侵权。因此判决一条公司赔偿刘牧雨经济损失500000元及合理开支24200元。

可见，认定广告是否侵犯他人著作权，先认定对象是否构成著作权保护的客体，如未经许可使用他人作品投入广告之中，侵权风险极高！

二、广告与商标权

广告语追求的是简练且冲击力强，在使用一些有特色的文字或图形时，极有可能侵犯他人商标权。广告语商标侵权标准与一般侵权认定标准一致，即在相同或近似商品或服务上使用相同或近似商标即构成侵权。

当然，并不是说，在广告中使用他人商标必然会导致侵权，如下使用符合属于描述性使用或指示性使用，目的不是为了说明商品的来源，不会造成相关公众混淆，则不构成商标侵权：

比亚迪全城搜索案[2]中，法院认为，比亚迪公司在使用“比亚迪DM全城搜索代言人”作为涉案宣传活动的主题前，新疆全城搜索公司已将“全城搜索”申请注册商标。“全城搜索”属于描述性词汇，是指在特定空间进行寻找或查寻，在电视节目名称或在日常生活中常被使用。涉案活动中使用“全城搜索”字样系对该词语固有本意的使用，亦即描述性使用而非用来识别商品或服务来源，未有证据证明其有攀附“全城搜索”商标声誉的主观意图。在活动中，通过标注企业名称与比亚迪商标标识，相关公众可以清晰区分商品与服务来源，不会产生混淆。综上，涉案“比亚迪DM全城搜索代言人”的市场推广服务活动中使用“全城搜索”字样未侵害新疆全城搜索公司的商标权。

三、广告与不正当竞争

▌案例：在广告中对比其他产品来凸显自家产品优质，即使没有指向特定企业，能用吗？

《广告法》第十三条广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务。

湖南卫视胶原蛋白粉案[3]中，法院认为涉案视频中的商品与原告商品在整体外观、标识细节上具有高度同一性，且通过原告的销售及广告宣传，“MiNOCN”商标在一定程度上能够指向原告，且刻意给予特写镜头，使消费者能清晰辨别出原告产品的外形及使用标识。在被告未提供反证的情况下，可以认定涉案视频中的比对商品系原告商品。同时，对原、被告的商品以溶解率高低为标准进行质量功能优劣的比对，作出原告商品为伪劣产品、有大量的脂肪和杂质、估计纯度不足30%的比对结论，缺乏事实和科学依据，损害了原告的商品声誉，构成商业诋毁的不正当竞争行为。

简一大理石案中[4]，法院认为简一公司使用“高档装修，不用大理石，就用简一”的广告词，其含义包含但不限于：(1)高档装修，不用大理石的话，就用简一大理石瓷砖；(2)高档装修，不要用大理石，就要选大理石瓷砖。此广告容易造成对两种有竞争关系的商品真实属性给予有歧义的片面解读，让公众误以为简一大理石瓷砖比大理石更高档，可以完全替代大理石，从而降低公众对大理石的好感度，提高了简一大理石瓷砖的认同度和好感度，降低了公众选择大理石的意愿，增加了公众选择简一大理石瓷砖的意愿，抢占大理石的市场份额，提高简一大理石瓷砖销售额。

同时“不用大理石，就用简一”的广告词也容易使消费者误认为“简一”与大理石是同种可替代的商品类型，对消费者在选择商品时构成误导，简一公司的广告行为应认定为虚假宣传的不正当竞争行为，广告语应该停播。简一公司不服一审判决提起了上诉。目前案件在审理中。

可见，对比广告并非绝对禁止的广告行为，但在使用时较为敏感，应保持较高的注意力，因此我们使用对比广告进行宣传时，务必要注意避免使用容易产生歧义的广告语，避免进行片面的宣传或者对比，否则将可能构成不正当竞争。

▌案例：使用夸张性语言进行广告宣传，与虚假宣传的合理界限在哪里？

虚假宣传与合理宣传的界限，往往是一步之隔。如果不加注意，很容易就会逾越边界，构成虚假宣传，承担行政责任及民事责任。

《反不正当竞争法》第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

《广告法》第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告：

（一）商品或者服务不存在的；

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

瓜子二手车虚假广告行政处罚案[5]中，北京市工商行政管理局海淀分局认为，从二手车成交数量统计表（2015年8月-2016年7月）可以看出，瓜子二手车的成交量为85874台，人人车的成交量为92357台，北京旧机动车交易市场的成交量为442878台。在同一时间段内，北京旧机动车交易市场二手车成交量远高于瓜子二手车。因此瓜子二手车的广告语“创办一年，成交量就遥遥领先”缺乏事实依据，与实际情况不符，处1250万元的罚款。“遥遥领先”四个字可谓一字值300万元！

携程虚假宣传案[6]中，法院认为“携程旅行网”使用“国内领先”、“名列全国前列”、“全国领先”等用语，主要是对自己在同业竞争者中地位的描述，从本案各方当事人所提交的证据以及根据作为机票预订消费者的日常生活经验，也可以得出携程计算机公司提供的机票预订服务在国内同行业中属于规模较大、经营状况较好的一家，上述宣传用语尚不足以造成相关公众的误解。

可见，虚假宣传与合理宣传的界限在于：有宣传内容要对其实际经营状况和业绩的客观表述，要有相应数据进行支撑。

四、广告与专利权

▌案例：已经申请了专利，能用申请号来做广告吗？

《广告法》第十二条广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。

未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。

禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。

小米4C手机行政处罚案[7]中，小米科技有限责任公司于2015年09月15日起在小米官网(www.mi.com)宣传中称小米4C手机边缘触控已申请46项专利的“黑科技”等文字表述的内容，当事人尚未取得专利证书，只有专利申请号。小米公司使用未授予专利权的专利申请做广告，违反了《广告法》的相关规定，被处以30000元罚款。

▌案例：在广告中使用他人专利，构成犯罪？

《刑法》第二百一十六条假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

熊某假冒专利罪案中[8]，被告人熊某为提升其经营的天猫商城“某旗舰店”商品销量，未经专利权人授权许可，盗用某（漳州）光学科技有限公司一种“防蓝光光学镜片”的专利申请文件并将专利号“X1”篡改为“X2”，并用于网店销售的防蓝光眼镜产品广告宣传页面，误导消费者。法院认为“未经专利权人许可，擅自篡改专利权人的专利号，变造专利申请文件并在其销售的产品宣传资料上使用，侵害专利权人的合法权益，非法经营数额达584863.93元，情节严重，其行为已构成假冒专利罪，依法应予追究其刑事责任。”最终认定，被告人熊某犯假冒专利罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。

可见，与专利侵权不同，广告的专利风险针对的是向公众明示其产品采用并实施了所述专利方案的虚假广告宣传行为，即挂羊头卖狗肉式地忽悠人的行为，轻则行政处罚，重则入刑，涉及专利的广告，雷区多且深。

五、要怎么做才能免得踩知产坑？

01.著作权法保护的对象限于具体表达，对于思想范畴是不保护的。因此，对于他人优秀的广告创意、风格等方面的内容，在表达上存在差异，则可避免侵权风险。

02.在使用前做好检索工作，针对涉及他人注册商标的，可通过检索系统看看在相关商品或服务上是否有注册商标；针对涉及字体侵权的，可通过字库官网检索字体是否存在在先权利字体。

03.针对把握不定的广告，咨询律师或先提交行政机关审核通过再使用。

[1]（2018）京0108民初34939号

[2]（2018）粤03民终20773号民事判决书

[3]（2013）浦民三（知）初字第764号民事判决书

[4]（2018）闽0206民初7438号民事判决书

[5] 京工商海初字（2018）第2170号行政处罚决定书

[6]（2007）民三终字第2号民事判决书

[7] 京工商海处字〔2016〕第45号

[8] （2016）闽0603刑初139号刑事判决书

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