作者：张星宇 执业律师

“串货”是很多厂商在生产经营中都会遇到一个令人头疼的问题，这个问题其实是经销商违反合同约定跨区销售的问题，看起来与知识产权毫无关系。但是，目前在网络上发现数不胜数的所谓“厂家直销店”、“品牌正品店”，都以明确告知消费者是串货的名义低价销售各种品牌商品。这些销售行为到底是权利用尽后的合法销售行为，还是打着串货名义的商标侵权行为呢？

本期方图公开课，方图律师事务所执业律师、专利代理人张星宇律师从“串货”行为的合法性、“串货”行为伴随的“越线”手段、面对“串货”行为的诉讼策略选择方面和大家进行了分享。

在实际案例中，常常可以发现，一些打着销售“串货正品”名义的销售商，在销售产品的同时往往会会伴随着一些“越线”手段，具体包括以次充好、去除产品包装、使用厂商的招牌或者企业字号进行宣传、去除产品来源识别码、销售代工工厂的产品、真假混卖等“越线”手段，而这些“越线”手段则会触及商标侵权、不正当竞争等违法行为甚至是刑事犯罪。

（一）去除产品包装的销售行为

商标的核心功能在于区分商品或服务来源，而经销商为了防止厂商对其“串货”销售行为进行溯源，追究其违约责任，往往会去除产品的原包装。由于商品与商标具有不可分离的属性，经销商去除产品原包装的销售行为割裂了商标权人和商品使用者的联系，使得商品使用者无法识别商品的来源，属于隐性反向商标混淆，侵犯了商标权人的商标专用权。

（二）使用厂商招牌进行宣传的销售行为

在销售正品的情况下，使用正品厂商商标或企业字号进行宣传需要在合理的范围之内，若超越了商标的合理使用范围，容易造成消费者混淆的，则会侵犯商标权人的商标专用权。例如，在FENDI诉奥特莱斯一案中，2021年3月4日，上海高院作出再审判决，认为奥特莱斯商场使用FENDI的商标进行宣传，使消费者认为该奥特莱斯商场中销售FENDI商品的门店与FENDI公司存在特定联系，误导了消费者，使消费者对商品来源产生了混淆，超越了商标合理使用范围，构成商标侵权及不正当竞争。

（三）销售代工工厂产品的销售行为

“厂货”一般是指源于代工工厂的产品，其只能在授权范围内生产正品，而且所有的正品需要卖给品牌方，不得卖给第三方。如果出现一些有商标的残次品，要处理也只能是磨标后处理，销售过程中不能出现任何品牌字样。而实际情况中，由于利益巨大，一些代工厂常常超越范围生产，或者将正品厂家淘汰后的残次品，低价卖给其他的销售商。因此大量打着低价正品名义销售的产品流入市场，在微信、淘宝上更是有数不清楚的类似销售店面，产品均是上述来源。这里需要明确的一点，凡是未经授权生产或者销售的商品，均属于商标侵权。因此超越范围并不仅仅是违约行为，而是未经授权的行为，因此其生产和后面销售商的行为也属于商标侵权行为。

（四）去除识别码的销售行为

司法实践中，最有争议的“越线”手段则是去除产品原包装上的识别码。对于去除产品的原包装上产品识别码的行为，苏州中院在（2013）苏中知民初字第0175号民事判决书中认为，磨码行为影响了商标的识别功能，同时也是一种引人误解的虚假宣传，构成了商标侵权和不正当竞争；而浙江高院在（2020）浙民终479号民事判决书中则认为磨码行为不会导致相关公众对商品来源产生混淆，竞争者需要忍受市场竞争中适度的干扰和损害，因此磨码行为既不构成商标侵权也不构成不正当竞争。

对此，张星宇律师认为，去除识别码的“串货”销售行为构成商标侵权。诚如美国最高法院大法官霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，法院认为竞争者需要忍受市场竞争中适度的干扰和损害，虽然合乎逻辑，但可能忽略了一个道德风险，因为现实市场上销售“窜货”商品的商户没有识别产品真假之能力，法院的判决将“去码”行为合法化实则降低了厂商对其产品质量的监管，同时也降低了“山寨”产品的造假难度，进一步鼓励了“山寨”造假行为，最终导致的结果与保护知识产权的初衷背道而驰，不利于正品商品的市场发展。

（五）以次（非正品）充好（正品）的销售行为

在我所处理的一个案件中，发现被告将厂商低价处理的残次品在网上以品牌正品公开销售。一般来说，厂商生产的残次品，虽然也是工厂生产，但因为质量不符合品牌正品的产品质量等级，因此在包装和销售渠道上都会与品牌正品截然不同。比如包装上不会有商标，销售渠道也是一些专门帮助厂家处理残次产品库存的贸易商而非各地授权经销商。有些网络销售商看准这个商机，从这些贸易商手中大量低价购入残次产品，然后在网上以超过200%的利润卖出。当消费者质疑包装时，销售商则会谎称是因为害怕厂家对经销商违约处理，因此换掉了包装。但实际上，这些产品根本不是品牌正品。很简单的道理，难道蒙牛公司的所有牛奶都是“特仑苏”吗？

针对此类侵权行为的诉讼策略

传统观点认为，价格便宜的“串货”商品并非“假货”，而是由正规生产商生产制造，符合质量要求的产品。但这里存在重大误区，同一厂家出产的商品也是三六九等的，因此企业对不同等级的产品在经营上采用不同方式销售的策略。比如一部分是帮他人代工出口（无标贴牌商品），一部分是品牌正品（在产品、包装上均有显著标识和识别码），还有一部分是残次品，这部分会以白包装的方式，非常低的价格卖给第三方贸易商处理。“串货”给品牌厂家带来的真正损害在于，种种“越线”行为导致正品失去了可甄别性，消费者本身也缺乏鉴定产品优劣和品牌正品的能力，因此一些网络销售商趁机以次充好，真假混卖、甚至卖的全是“假货”，从而谋取巨大不当利益。对此类诉讼的策略可以考虑以下几点：

01.不要限于网络取证，一定要购买产品。很多厂家发现网络侵权后，通常的做法是做一个网络公证后，就向法院提起诉讼。这种方式通常只能对网络上发生的一些超越界限的商标使用行为进行处理。但对于其销售产品本身的行为是并未处理的。所以，要真正识别销售商的行为性质，还是需要对其产品进行取证。收到产品之后，我们可以初步判断，行为究竟是以假乱真，还是换包装、以次充好、真假混卖等等。

02.诉求需涵盖多种行为。由于在司法实践中去除“条形码”或者其他“识别码”行为性质认定存在较大争议，甚至有些法院存在将品牌正品等同原厂出产的产品的误解，因此考虑到上述风险，在诉讼请求不应仅限于去码行为，还需含有其他比较无争议的侵权行为。比如擅自使用厂家字号，超越合理界限使用品牌商标，虚假宣传是厂家直销产品等等。

03.请求法院调取网络销售数据。通过诉讼来打击此类行为，如果判赔金额过低，往往是给其他销售商吃了一颗定心丸，让他们了解到此类行为法律代价非常之低，因此反而可能让侵权行为变得更为猖獗。因此在选择司法打击的情况下，要尽可能取得一些销售数据，让法院在判赔上有数据可以参考，以此方式来争取较高的判赔案例，树立案例的威慑力度。

参考文献：

1.江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0175号民事判决书

2.浙江省高级人民法院（2020）浙民终479号民事判决书