作者：郭国印 执业律师

知识产权侵权诉讼属于专业性和复杂性都比较高的诉讼类型，因此需要大量的证据对案件事实进行证明，帮助法官进行判断。但由于知识产侵权诉讼自身的特性，该类诉讼取证一般都比较困难，而法律上对于取证困难或者出现证明妨碍的情况时也设置了一定的证据规则来应对取证困难、破除证明妨碍。书证提出命令就是其中一种方式。

本文将从书证提出命令的内涵及运用方式探讨在知识产权侵权损害赔偿案件中如何运用书证提出命令获取损害赔偿金额计算依据的证据资料，纾缓该类案件的取证困难。

书证提出命令在我国法上的体现

书证提出命令该项制度的作用是保障民事诉讼中的当事人为证明自己的主张而收集证据的权利。其内涵在于如果举证人所需要的的文书证据在对方当事人或者第三人的控制之下，对方不提出文书证据，导致举证人不能依靠自身能力拿出证据来证明自己的主张，那么举证人可以依据文书提出命令制度的法律规定，向法院提出申请，请求法院依法作出命令，责令对方当事人或者第三人提出文书，法院会经过法定程序进行审核，并做出是否支持该项请求的裁定。

我国法上关于书证提出命令（文书提出命令）这一制度在2015年最高院颁布的《民事诉讼法司法解释》第112条就规定了其核心内容，该条文明确规定：“如果书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，如果对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。该条文制定的目的就在于解决民事诉讼中由于法律关系当中各方所处地位不平等，导致一方或者第三方掌握着对方享有某项民事权利的证据，但是在诉讼中拒不提交，导致另一方民事权利难以实现的问题。

由于该规定属于原则性规定，对于申请条件、审查程序、义务范围等问题并未有详细的说明，导致操作性不强。为此在2019年新修订的并于2020年5月1日正式生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[(2019修正]（下称《新证据规定》）第45-48条对书证提出命令作了详细的规定，让书证提出命令有了更大的可操作性。

《新证据规定》第45条延续了《民事诉讼法司法解释》第112条的规定，采用当事人申请制度，但是当事人的申请应当符合一定的形式条件。第46条规定的是法院的审查程序，并赋予了对方当事人辩论的权利（包括书面辩论、口头辩论）；第47条是采用了列举的方式列举了几类常见的应当责令被申请人向法院提交书证的情形，帮助法院判断申请人的申请是否符合书证提出命令的条件。第48条规定的是被申请方不向法院提交书证的后果。通过这4个条文，基本形成了一个可以操作的书证提出命令制度。

书证提出命令与知识产权相关实体法的对比

依照一般理解，实体法确立的是实体法律权利。知识产权领域当中的商标法、专利法、著作权法等确立的就是这样的实体权利。但是当这些实体权利被侵害之后，如何判断这些权利是否被侵害以及被侵害的程度，却是一个证据法上的问题，需要辅之以相应的证据证明。在实务中发现，证明知识产权实体权利被侵害一般不难，难点在于权利被侵害的程度，换言之即如何计算对方的侵权行为给自身造成多少损失、对方因侵权获得多少利益。关于知识产权损害赔偿数额的计算有很多种方式，但是很多情况是无法确切计算或者在起诉之时只是估算一个数值，法院常常不予认可，导致判赔数额与主张数额相差较大。这其中一个很大的原因在于权利人无法获得侵权行为人获利的相关详细材料（包括销售侵权产品的合同、发票、出货单、账簿等）

虽然为了解决这一问题在《商标法》第63条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（2020修正）》（以下称专利纠纷解释二）第27条均规定：在权利人提供了初步证明侵权行为的获益，初步证明了赔偿数额，法院可以责令侵权行为提交侵权行为相关的账簿、资料，侵权行为不提交的，法院可以依据权利人提供对的证据人认定侵权收益、认定赔偿数额。以上规定是证明妨碍理论在实体法中的具体表现，该规定对于权利人获得赔偿有一定的积极意义，但是不足也比较明显。

▌不足一：上述两条规定当中用词为“可以根据”、“可以参考”，而非“应当根据”、“应当参考”，这就导致法院在其中具有较大的裁量权，增加了判赔数额的不确定性。

▌不足二：上述两条规定并未明确法院责令侵权行为提交账簿、资料的具体时间，但是依据该条文整体理解，显然是在诉讼开始后庭审中，常见的是庭审中原、被告对于赔偿数额争议较大，法院难以判断，所以法院责令被告庭后提交账簿、资料或者本次开庭中止待被告提交账簿、资料后继续开庭。一方面会拖延庭审期间，降低诉讼效率，增加当事人诉累；另一方面被告经过初步庭审，对原告的主张和诉讼策略有了更全面的了解，在诉讼信息上处于优势地位，更有把握判断提交账簿、资料的利弊，导致原告维权更加困难。

书证提出命令制度本质上是一种证据制度，不外乎是为了实体权利服务。但是一项民事权利是否发生、是否受到妨碍、是否消灭都需要一定的证据加以证明，否则依据罗森贝克的要件事实分类学说，即要承担不利的证明责任。但是作为维权方的权利人，由于侵权行为的通常很隐蔽、计算侵权损害数额的资料难以获取，因此如果依照传统的证据认证规则对权利人提出要求，似乎过于苛责。书证提出命令其制度价值就在于打破了权利人和侵权行为人在诉讼证据地位上的不平等性，但也极力的平衡被申请人的程序救济，尽量使诉讼当事人“武器平等”。书证提出命令相较于《商标法》以及《专利纠纷解释二》规定的证明妨碍规则其优势在于

01.权利人提起诉讼后，在法院给被告限定的举证期限届满之前，即可向受案法院以符合要求的是书面申请的方式提出。这样，原告为了证明自己的书证提出命令申请符合条件会搜集提交更多证据，而被告也会为了说明（证明）原告的书证提出命令申请不符合申请条件而积极答辩，甚至是提供证据。一方面会促进诉讼的效率，另一方面原告的诉讼策略尚未全部展现，原告维权有了更多的灵活性（例如视情况变更诉讼请求）。

02.原告为了更为精确的计算被告的获益、赔偿数额，以书证提出命令的方式请求法院责令被告提交账簿、资料。由于被告本身就是该账簿、资料的持有者、控制人，依据《新证据规定》第47条规定，属于应当提交对的情形，一旦被告不提交，法院就需要采信原告的主张，如此可以一定程度上限制法官的自由裁量权。

关于书证提出命令的司法实践

▌案例一:中山市视贝科技有限公司与厦门视贝科技有限公司侵害商标权纠纷一案【案号：（2020）粤20民终355号】

在该案一审中，原告厦门视贝科技有限公司就向法院申请了书证提出命令，要求被告中山市视贝科技有限公司提供销售侵权产品期间有关的账簿、资料。法院准予了原告的申请责令被告提交，但是被告并未提交，因此法院依据原告主张的侵权损失的计算方式酌定了赔偿数额，判赔率为80%。虽然被告提起了上诉，但是二审法院维持了原判。

该案中的文书提出命令的运用与法官依据《商标法》第63条第二款并不冲突，而且具有辅助作用，一旦经过书证提出命令，被告不提交相关证据的，其拒不提交相关证据的会让法院更愿意采信原告的主张。当然原告主张的损失计算方式也必须在一定科学合理的基础上，不能毫无根据漫天要价。

▌案例二:贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂侵害商标权纠纷二审一案【案号：（2017）黔民终671号】

在该案中，原告贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂虽然提供了一份被告侵权产品数量的文件的复印件，法院依据文书提出命令责令被告提供原件，被告并未提交，法院最终也认定了该文件的真实性。但是原告并未提供具体损失的计算方法，因此最后法院认为仅凭侵权产品数量无法认定侵权损失，因此法院最终是按照《商标法》第63条第3款酌定赔偿数额。

▌案例三：北京奕天世代商贸有限公司与厦门市思明区龙闻趣味工艺品店、湖南金捷智谷商业管理有限公司侵害商标权纠纷案【案号（2019）闽02民初1503号】

该案中虽然原告北京奕天世代商贸有限公司向法院申请了书证提出命令，但是法院以提出时间超过了举证期限，而不予准许。

从以上案例得出的启示是，第一，书证提出命令必须在法律规定的时限内以符合法律要求的形式提出，当然不排除存在法院在超过时限后也会接受书证提出命令申请。第二、即便法院接受了书证提出命令，要求被告提供账簿、资料等，但是原告自身关于损失赔偿金额也要有一个科学合理的计算方式。第三、文书提出命令要围绕有助于损失的计算来申请，切忌遗漏重要信息。

结语

书证提出命令书作为证据法上的一种规则，在我国实践的时间还比较短，理论研究还不充分，也还未被实务界广泛认识和接受，因此这种规则的作用和效果非常有限。在《商标法》、《专利法》及其相关司法解释已经有关于损失的计算、损失酌定的安排的前提下，这一规则的作用更没有那么突出。以理性人来看，在书证提出命令之下，如果原告主张的损失赔偿大于被告的实际获利，被告一定会主动提交证据；反之原告主张对的损失赔偿小于被告的实际获利，被告就不会提交甚至隐藏实际获利的证据。书证提出命令作为一种诉讼程序安排，虽然在诉讼中运用未必能够真正发挥作用，但主动去使用也不会有害，或许运用之后会有意外收获。

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