作者：黄逸锋 律师助理

近些年来，随着我国对知识产权保护的日益重视，很多企业的知识产权保护意识也在慢慢增强，越加注重知识产权维权。而当知识产权侵权诉讼开始成为企业的重要经营手段，知识产权保护欣欣向荣之时，某些投机分子也开始嗅到了其中“蕴藏”的商机，开始很多骚操作，例如抢注他人商标然后起诉索要高额赔偿，伪造权利证据起诉他人侵权等。

这些打着“知识产权保护”旗号四处“碰瓷”的“知产流氓”四处活动，给正常经营的商家大肆发送所谓侵权函、甚至起诉到法院，对知识产权保护产生了很大的负面影响。

为了规制此类行为，防止知识产权制度被恶意诉讼者反向利用，法院将类似于这种以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为设置了专门的类型——恶意诉讼^[1]。

如何判断是不是属于恶意诉讼呢？

一般来说，法院会考量以下四个要点：

1、一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求；

2、提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；

3、具有实际的损害后果；

4、提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。^[2]

第一点，很容易理解，就是原告向法院起诉他人侵犯了其知识产权嘛；第三点损害后果，往近了说包括在案件中花费的律师费、诉讼费、因诉讼保全造成的停产损失、违约损失，往远了说还包括商誉受损、社会评价降低等；第四点就是要求第一点的起诉行为与第三点的损害后果之间具有法律上的因果关系。而第二点“主观上的恶意”，在法庭上没有原告会说自己是在恶意碰瓷，那法院是怎么判断其是否具有恶意的呢？

▷向法院提起诉讼就具有恶意？

显然答案肯定是NO，民事诉讼是彰显权利、保障权利的重要途径，任何人只要有诉权就可以提起诉讼，起诉行为本身不具有违法性。要是提起诉讼就认定具有恶意，以后谁还敢提起诉讼呢。

▷法院判决不构成侵权，败诉了就具有恶意？

可能有的人会在想，法院都不支持你的诉求，还不是因为你的诉求没有法律和事实依据，既然没有事实和法律基础你还提起诉讼，那应该算是具有恶意吧？其实这是一种误解，诉讼结果与恶意之间没有必然的关系，胜诉了不意味你没有恶意，败诉了也不意味你一定具有恶意。判决结果取决于诉讼双方的举证和法律规定，法院判决不构成侵权可能是提起诉讼的当事人举证能力不足，也可能是其对法律理解存在偏差，并不是说其一定具有恶意。

在欧普照明股份有限公司、王绍业、张文等不正当竞争纠纷案中^[3]，浙江省高级人民法院认为“虽然最终朝阳法院驳回了王绍业、张文、张红的诉讼请求，但依法提起诉讼是当事人的权利，王绍业、张文、张红的起诉行为本身不具有违法性，在民事诉讼中，不能苛求原告在起诉时即持与裁判结果一致的认识或观点，也不能仅以不利的裁判结果来反证其起诉缺乏权利和事实依据。”

▷那到底法官根据什么因素判断当事人具有恶意呢？

一般来说，恶意诉讼人的恶意表现为两个方面：（1）认识因素。即行为人提起知识产权诉讼时，要明知其提起知识产权诉讼无事实或者法律依据。在行为人恶意取得知识产权的情况下，尤其要明知其取得知识产权不具有实质上的正当性。（2）目的因素。即行为人提起知识产权诉讼要以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的。^[4]

一、认识因素 

                       

01.缺乏权利基础

恶意诉讼人在明显缺乏事实依据或者权利基础时，通过虚构事实证明自己拥有维权基础来达到其不正当目的。典型的例子就是某些公司在一些版权不明的图片上打上水印宣称拥有版权，进而向使用者索要高额赔偿，协商不成则诉至法院。

在魏章莉与谢家兴因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷^[5]案中，谢家兴曾以讼争作品原创者身份起诉魏章莉，并提供了诉争作品登记证书。在第102号案件中魏章莉与谢家兴达成和解，以魏章莉赔偿谢家兴部分损失结案，后魏章莉发现谢家兴非诉争作品著作权人，认为谢家兴提起的诉讼属于恶意诉讼。在本案中，魏章莉提供了涉案作品在登记前已经使用在布料上且在市场上流通的证据。法院经过对比，魏章莉提供的证据中的花型与谢家兴持有的作品登记证上的花型一致。

▌因此法院认为：

1.谢家兴起诉时不存在认识错误，谢家兴在第102号案件中系以讼争作品原创者身份起诉并请求赔偿。

2.谢家兴的虚假陈述在该案起诉时已显现，谢家兴申请作品登记时声明的创作时间晚于市场流通的时间，又排除独立创作、纯属巧合的可能，其早在申请作品登记时即具有恶意。

3.谢家兴在相关案件对方当事人提出其不具有著作权抗辩和相关证据后，未努力举证其为权利人也未获赔偿情况下即申请撤诉，根据常理也反证其存在主观恶意。从谢家兴的一系列行为可以印证其在提起第102号案时其非真正著作权人，仍想通过诉讼途径获利，具有损害他人权益的直接故意。

02.权利瑕疵

这主要是指恶意诉讼人利用我国知识产权制度设计中的“漏洞”，如商标申请没有实际使用要求，没有数量限制；外观设计专利和实用新型专利无需实质审查等，不正当地获得据以维权的权利。恶意诉讼人明知其据以维权的权利系不具有正当性基础的，可以通过无效程序宣告无效，但仍执意提起诉讼已到达其不正当目的，起诉时即具有恶意。

在新昌县共利新颖建材有限公司、绍兴市科顺建材有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中^[6]，共利公司曾以科顺公司使用其注册商标“CPU”为由向法院起诉。最高人民法院认为共利公司该诉系恶意提起诉讼。主要理由有三点：

一、“CPU”在聚氨酯行业内是指浇注型聚氨酯弹性体或浇注型聚氨酯，是“浇注型聚氨酯”的通用名称。而浇筑型聚氨酯被广泛使用于防水卷材和涂层等商品上。共利公司作为专门生产此类防水卷材的生产者，应当知晓这一事实，且共利公司在前案中也自认其在申请注册“CPU”商标时明知该事实。

二、共利公司对“CPU”并未以商标形式使用，在“CPU”商标获准注册不久后，就开始针对科顺公司维权行为的事实。

三、科顺公司被共利公司起诉和投诉的行为，包括为表明产品的主要原材料成分和生产工艺使用“CPU”字样，以及在涉案商标申请日之前在先广泛的使用，均系正当使用行为，作为同一地区同业主要竞争者，共利公司在注册商标时对科顺公司的上述使用行为应是知晓的事实。

类似的情形还包括抢注他人在先使用的商标^[7]，将他人已经在先使用^[8]或者公知的技术申请为专利等。

二、目的因素

01.存在恶意保全行为

在张志敏与深圳市乔安科技有限公司、上海凯聪电子科技有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷^[9]案中，上海市高级人民法院认为，凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，而张志敏在18号案中提出高达1，000万元的损害赔偿请求，虽然其主张依据（2015）沪嘉证经字第1087号公证书中乔安公司在网店销售被控侵权产品时自称的商品单价和销售数量并按照行业通常利润率30%计算乔安公司销售被控侵权产品获利近1，000万元，但该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张志敏提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。

同时，张志敏在18号案诉讼中申请财产保全，冻结乔安公司资金1，000万元，张志敏应当预见到其1，000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司的资金1，000万元会给乔安公司造成不必要的损失，可见其提起18号案诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。

02.恶意行政投诉

在新昌县共利新颖建材有限公司、绍兴市科顺建材有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中^[10]，二审浙江省高级人民法院认为，共利公司以非善意取得的商标权为权利基础对科顺公司的正当使用行为提起侵权之诉以及向工商行政部门投诉并出具《承诺书》，通过查封扣押科顺公司的货物，影响科顺公司和他人的交易，具有打击科顺公司的不正当目的，主观上明显具有恶意。再审最高人民法院也认为“共利公司的恶意维权行为特别是行政投诉给科顺公司造成了严重的损害后果，包括货物损失等财产损失，应当承担相应的法律责任。

03.重复诉讼

在圣壹门公司诉易动公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任及不正当竞争纠纷案中^[11]，易动公司及其全资子公司前后共起诉圣壹门公司三次。其中，第一次诉讼为易动公司2016年7月向丰台法院提起诉讼，后易动公司于同年11月23日称因起诉主体有误等原因而申请撤诉；第二次诉讼为易动公司于2016年11月17日向海淀法院提起诉讼，海淀法院判决驳回其诉讼请求，后易动公司不服该判决，向北京知识产权法院提起上诉，北京知识产权法院经审理作出驳回上诉、维持原判的判决。第三次诉讼为易动公司的全资子公司以基本相同的事由在南京铁路运输法院再次提起诉讼。

▌二审北京知识产权法院认为：

易动公司第一次起诉后又撤诉，但该起诉及撤诉行为应属于易动公司正常行使诉权的行为，并不能看出其提起诉讼具有恶意。

对于第二次诉讼，易动公司在起诉前确就相关的动漫卡通形象享有著作权，具有一定的权利基础，动漫卡通形象作品与圣壹门公司的动漫卡通形象作品具有“明显的区别”，故事情节等的区别也较为“明显”，最终法院判决驳回易动公司的诉讼请求。但行为人可能并不具有判断涉案行为是否构成侵害著作权及不正当竞争行为的法律素养和专业能力，只要其主观上认为他人实施的涉案行为构成侵权，其便有权提起诉讼，所以第二次诉讼不宜认定为有恶意。

但结合第三次诉讼及其他相关事实，二审法院认定易动公司及其全资子公司提起前述系列诉讼具有主观恶意：

第一，虽然从形式上看，两案件中的当事人、所涉作品及诉讼标的等并不完全相同，但实际上两作品中的主要动漫卡通形象和故事情节等实质内容基本无差别；

第二，在第三次诉讼中，易动公司的作品《蒸盒号起航》在起诉时乃至在南京市中级人民法院作出二审判决时尚未公开上映，故易动公司的权利基础在其起诉时并不完备，从时间上看圣壹门公司等也不存在抄袭电影《蒸盒号起航》之可能性；

第三，北京知识产权法院已经作出第二次诉讼生效判决的情况下，易动公司的全资子公司蔚蓝的海公司仍然在明知其诉讼行为缺乏法律上和事实上根据的情况下坚持诉讼，其诉讼目的显然已经超出了合法正当维权的范畴，表现出了较为明显的主观恶意。

近年来，这种恶意利用知识产权制度牟利的行为频繁出现，例如某黑洞图片事件、敬汉卿等第三产业商标被大量抢注、“懒人、一脚蹬、内增高”等商品关键词被注册成商标，然后要挟商家支付许可使用费等。因为违法成本低、维权过程难等原因，大部分商家为了不影响生产经营，不得不选择破财免灾、息事宁人，绝大部分没有走到诉讼阶段就已经缴械屈服。只有极少一部分人拿起法律武器捍卫合法权益，而这进一步助长了“知产流氓”的嚣张气焰。而据alpha数据显示，案由为“因恶意提起知识产权诉讼损害及责任纠纷”的公开案件仅为135件，不得不说真是太少了。

我对这些商家的顾虑十分理解，但仍是哀其不争，因为没有反抗，就难以改变，没有主动维权，法官的火眼金睛也没有用武之地啊。

标注：

^[1]（2015）京知民初字第1446号

^[2]（2019）粤民终407号

^[3] （2019）浙民终864号

^[4] （2017）苏民终1874号

^[5] （2015）绍柯知初字第65号

^[6]（2018）最高法民申3243号

^[7] （2019）京民申4215号

^[8]（2017）粤民终2782号

^[9]（2019）沪民终139号

^[10]（2018）浙民终37号

^[11]（2019）京73民终50号

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