作者：何 俊 管理合伙人

最近有事没事会自己做一些信息检索，或者安排同事做检索。很多七七八八繁杂的信息线索被完整收集起来之后，就能多多少少反映出来一些企业知识产权管理的问题。年轻的同事们会问我，虽然做了很多检索的工作，但是在筛选信息以及分析结论的时候常常会感觉不知如何下笔。其实要做到这一点确实是不容易的。

如同一个医生的望闻问切，有的医生往往只要信息收集完了，就能对病患的病情有了大概的判断，这是一个医生长期接触各种病患，对每一种病可能对应的症状有深入了解经验所致。所以，年轻律师要做好一份企业知识产权诊断报告，其实最重要是要了解，看似繁杂的信息，可能会对应如下企业知识产权管理问题。

一、商标使用不规范、注册保护不到位的问题

这个问题要发现并不难，只要将企业的注册商标公开信息查询出来，然后再对应企业的实际经营中所使用的商标图样、产品类型即可。我们经常发现的问题是，有些企业虽然有注册商标，但实际使用的商标与注册商标并不一致，比如注册的是单独中文，但实际使用是组合商标；或者商标已经更新换代，重新做了设计，中文没有变化但组合方式发生了变化，但是对于新商标却没有及时进行注册。

上述不同情况都会导致实际使用的商标与注册商标并不一致。还有一种情况是，企业注册商标所涵盖的产品类别要比注册商标核准的商品范围广泛。这种往往是企业在经营中，调整或者扩大了产品的品种类型，但是在注册保护上面却没有及时跟上，导致一些商品处于没有注册商标保护的状态。这个问题，对于很多中小企业是常见问题，在有些没有专门设法务部门或者知识产权部门的中大型企业也有见过，处于比较低层次的知识产权管理问题，反映出企业在知识产权管理方面还处于比较初级的层面。

二、企业商标经常被抢注成功的问题

在检索信息的过程中，我们会发现有些企业品牌知名度很高，引发的模仿数量也高。而很多抢注商标竟然在没有被异议的情况下就注册成功了，之后也从未被提出过无效。这种现象说明什么呢？其实就印证了企业可能没有专人或者外聘机构来进行定期的商标监测的可能。

商标保护并不是注册了就可以安枕无忧，事实上很多事实而非的模仿商标很有可能在审查员一个不小心的认定下成为漏网之鱼。

在这种情况下，企业知名品牌相当于处于一种没有防护网的境地，很多打擦边球的仿冒商标会堂而皇之的通过审查，最后注册成功。有人可能会说，商标不是会有实质审查吗，为什么仿冒商标会注册成功呢？其实每年大量的商标注册，不能期待每个审查员对引证商标的检索或者了解有那么深入，因此大量的漏网之鱼都是需要权利人主动监测和提出异议的。这种缺乏防御网的问题，就好像一个人睡觉没有蚊帐，会吸引越来越多蚊子盯上自己吸血，发现疼和痒的时候，都不知道该从打哪只蚊子下手。而且一般的商标无效是五年期限的，当异议期没有发现未能处理，然后五年过来也没有提起无效，那么后面要处理这个商标就越来越难了。

所以，及时发现及时处理是企业解决商标抢注的第一准则，但可惜很多知名企业并没有做到这一点，以至于养出了很多难于解决的心头大患。

三、专利申请质量堪忧，流程管理存在疏漏，保护意识不强

专利检索通常可以看出企业申请专利的类型、具体数量，以及对应的技术领域。有的企业专利细看下来是不明觉厉的。比如发明专利数量比较多，专利申请文件的撰写在权利保护上设计上明显看出花了一番心思，绝大部分专利均处于有效状态，每年申请量处于较为稳定或者逐年递增的状态等。与之相反的，有些企业的专利数据信息也反映出很多管理上的问题。

比如很多专利因没有续费而终止了，明显是缺乏专人管理而导致的未续费问题。还有专利的申请类型比较单一，鲜少见到发明专利，背后可能行业的产品性质原因（比如家具），或者是本身技术研发能力有限。而专利文件的撰写方式和合作单位往往也是一种讯号。比如有的专利撰写合作单位是行业中名声不太好的代理机构，说明企业在选取代理机构的时候比较随便，并未对代理机构的实力和名声进行考察。

另外，还有很多知名大企业，各种专利数据看起来都很不错，但却从未发生主动的专利维权案件。这其实也反映了可能存在的问题。比如专利产品本身没有那么市场化，导致无人模仿。更大可能的问题，专利也存在较多的市场模仿问题，但企业对于专利保护缺乏信心，不敢轻易尝试。

四、商标维权思路有局限，维权案件质量低

我们在对多个企业进行商标维权案件检索的过程中，往往会发现多个企业存在如下问题：

01.热衷于行政程序的维权，却很少从民事角度上去进行处理。有些企业发现注册商标被抄袭模仿时，就会不断的通过提起异议、无效、撤三等不同的方式与对方进行抗衡，多年下来行政案件中竟然也是有输有赢，对方的抢注行为也一直在持续进行，最终成为企业一块心病。

其实，对于抄袭仿冒行为，行政途径仅仅是其中一种解决方案，民事诉讼也是解决途径之一。

前者解决的是阻止或者撤销、无效对方商标权利的问题，后者则是禁止对方继续实施侵权的问题。行政程序之所以容易形成多年不休拉锯战的原因，在于行政应诉成本往往只有律师费，这个费用不会很高，对抢注一方的生产经营不会造成很大的压力。有的时候，甚至发生抢注一方以撤三的方式对权利方进行反攻的局面。

不得不说，此时民事诉讼很有可能是可以给对方充分施压，或者根本性解决问题的。以驰名商标而言，有些模仿性的注册商标虽然在行政程序中并未无效成功，但并不妨碍驰名商标权利人提起民事诉讼，直接要求法院禁止使用注册商标。而且民事诉讼往往可以提起高额索赔，并辅以财产保全等措施，这种应诉压力要大大高于行政案件的应诉。

如果一味将思维局限在权利争议的解决，那么就很容易忽略抢注一方在实际经营中实际上不规范使用商标，甚至还有其他如抢注字号、模仿包装装潢、虚假宣传等不正当竞争行为，导致这部分侵权行为一直被放任和纵容，以致于对方一边大量谋取侵权获利，一边拿出少量利润来应对行政案件，形成经久不息的行政诉讼纠缠。

02.热衷于打击侵权销售商，极少对侵权源头工厂进行处理。很多企业的案件检索下来，几乎全部是针对线上或者线下销售商的商标侵权诉讼，这种案件一般被告都是个人，判赔往往是几万元，甚至几千元。这个原因其实也很简单，因为销售商是最容易打击的。发现一个线下或者线上的侵权销售商很容易，但是要找出后面的侵权生产商却很困难，需要非常专业的调查才能实现。于是不管是企业法务人员自己打击，或者是外聘机构进行打击，都采取了这种最为容易的打击方式。

但这种方式很显然是治标不治本，大量的侵权源头工厂躲在背后，生产销售谋取百万、千万以上的利润。这种利润又会吸引周边更多的侵权工厂进行模仿，从而导致侵权的泛滥。部分销售商虽然成为了被告，但几千元或者几万元的赔偿是否真的能够阻止侵权产品的继续销售呢？或者仅仅是一波韭菜的收割而已。

03.“假被告”诉讼现象较多，空头判决导致继续侵权或者重复侵权率较高。有些企业的维权判决可以看出，起诉的被告明显是一个空壳公司。简单的维权思路，往往是发现侵权产品包装上有个公司名称，查询显示是经过工商登记的名称，于是就直接起诉了。但是以陶瓷卫浴行业为例，侵权产品上的公司名称往往是为了误导消费者产地的空头公司名称，比如佛山某某公司，而真正的生产厂家往往隐藏在潮州、山东、山西等地。那么这种仅仅起诉空壳公司的诉讼，就如果起诉了一个假被告，起诉后注册地址难以送达法院只能公告，最后判决了被告都不知道，执行当然更有难度，顺理成章的成为了一份空头判决。

除了此类空头判决之外，很多原告也并不注重侵权案件判决的执行，往往是赢了之后案件就等于终结了，即使申请执行也只是走走程序，这类因为不重视执行而导致的空头判决数量也是很多。空头判决最大的弊端是，侵权者没有付出应有的法律代价，导致继续侵权或者重复侵权的比例很高。以方图客户的一个案件为例，2012年曾起诉胜诉获赔50万，但一分钱没有执行到位。被告的儿子继续侵权并且规模越来越大，2017年再次起诉后被告儿子最终被法院要求判赔105万元，最终全额执行到位后，之后在市场上再未发现侵权行为。

上述各个问题，不知我们身边的企业，会对应哪一条呢？也许，是时候找律师做个体检了。

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