作者：何荣华 执业律师

处在互联网+时代的人们，每天的生活都离不开互联网，曾经，我们每天通过互联网从事各种活动：购物、娱乐、获取信息.......为我们提供此种便捷生活方式的，是互联网服务提供商。今天，随着微博、抖音、微信等交互方式的出现，人们从内容的消费者同时变为内容的消费者和创造者，比如，有利用抖音传播各种录制视频的，有的是表达生活多美好，有的则可能是在骂娘泄愤。

那么，以抖音为例，当其作为内容交互平台，对于那些上传有明确指向的谩骂视频，需要承担法律责任吗？

先来看一下平台的法律地位吧。它们被称为互联网服务提供商，英文Internet Service Provider，简称ISP，指的是面向公众提供下列信息服务的经营者：一是接入服务，即帮助用户接入Internet；二是导航服务，即帮助用户在Internet上找到所需要的信息；三是信息服务，即建立数据服务系统，收集、加工、存储信息，定期维护更新，并通过网络向用户提供信息内容服务。^[1]

再来看一下相关法律规定。首先要说的是避风港原则，考虑到互联网海量内容信息，互联网服务提供商只是提供内容传播平台、使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，不承担赔偿责任。

简单说来，就是当发生著作权侵权时，因网络服务提供商只提供互联网接入服务，而不制作内容信息，如果被告知相关内容信息涉嫌侵权，负有删除义务，否则构成侵权。如果侵权内容既不在其服务器上存储，又没有被告知详细内容信息，不承担侵权赔偿责任。

该原则的核心是“通知+移除”规则，最早规定于美国的《数字千年版权法案》（DMCA法案，1998年），现已得到多个国家的法律确认，被戏称为互联网服务提供商的“安全港湾”“免死金牌”“尚方宝剑”；同时，该原则最初适用于著作权领域，但随着互联网产业的快速发展，互联网服务提供商客观上不可能做到事先审查内容事后上传，该原则逐渐开始适用于商标、不正当竞争、人格权等多个领域。

我国多部法律对该原则进行了规定。如民法典第一千一百九十五条第一款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

电子商务法第四十二条第一款、第二款规定，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任”，此外，信息网络传播保护条例也对该原则进行了规定。

然而，在司法实践中，网络服务提供商因为有了“通知-删除”这一法律规定，极少在相关案件中承担侵权法律责任。一方面，法律没有明确说明“通知”的具体内容，网络服务提供商对有效通知进行了规定，且常在案件中称未收到有效通知，而删除的日期则是从收到有效通知开始计算；另一方面，对于“删除”义务的履行，对于其履行方式、时间等，法律并没有明确具体的规定。值得特别提出的是，“通知-删除”规则还给恶意通知指控者提供了极大便利，从某种程度上说，网络服务提供商帮助恶意通知者达到了不正当竞争的目的。

据报道，早在2010年，中国的20家主要视频网站如优酷网、酷6网、搜狐网等便占了50% 的市场份额，与此同时，视频网站之间互相攻击，扎堆维权诉讼，成为这一行业间的重要竞争方式，2009年、2012年，视频网站侵权案件相较之前的数量出现了数十倍的增长，在这些诉讼中，视频网站往往都会拿出 " 避风港原则 " 作为挡箭牌。^[3]

为针对性的解决前述问题，让网络服务提供商真正履行其应有职责，实现法律之公平正义价值，立法与司法均采取了一定措施。

▌从立法来看，相关法律规定进行了一定的完善：

第一，增加了转通知义务；我国民法典第一千一百九十六条规定，网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。电子商务法第四十三条规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。

声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。法律关于转通知的规定，明确了网络服务者的法定义务，即在收到投诉后，需要收集被投诉人的反馈信息，且将该反馈信息告知知识产权权利人，不可再只听权利人一方的一面之词，只审核权利人的相关材料即删除侵权链接，以防止投诉人的恶意；

第二，明确了红旗原则，以避免侵权人恶意，对自己的侵权行为拒不承认。所谓红旗原则，是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，那就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任， 如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知也应该认定网络服务商知道第三方是侵权的。我国民法典第一千一百九十七条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

电子商务法第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。“红旗原则”又被称为“避风港原则”的例外适用，网络服务提供商必须对于相关侵权行为完全不知情，且不可能知情，对于显而易见的侵权行为，网络服务提供商必须履行相关法律义务。

▌从司法来看，最高人民法院发布了相关指导性案例。^[4]

该案中，威海嘉易烤生活家电有限公司（下简称嘉易烤公司）诉称，永康市金仕德工贸有限公司（下简称金仕德公司）未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵害其ZL200980000002.8号专利权的产品，构成专利侵权；浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与金仕德公司共同承担侵权责任。

天猫公司认为，其作为交易平台，并不是生产销售侵权产品的主要经营方或者销售方；涉案产品是否侵权不能确定；涉案产品是否使用在先也不能确定；在不能证明其为侵权方的情况下，其公司也已删除了涉案产品的链接，在该指导案例中，主要明确了“避风港原则”即“通知-删除”规则适用的两点指导意见：

第一，关于有效通知的认定标准。最高人民法院指出，网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。案中投诉人未按照天猫公司的要求提供教条的、格式化的技术特征分析比对，以及购买订单编号或双方会员名，不影响其投诉合法有效。

第二，关于“必要措施”的明确。最高人民法院指出，“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。也就是说，法律所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接，并不是一个具体的行为，做了什么或者什么时候做的，而应是一个结合具体情况综合确定的措施，该措施必须审慎、合理。

综上，“通知-删除”规则的适用，必须要符合相关法律的规定及指导案例确定的原则。也就是说，“避风港”原则不是网络服务提供商的免死金牌，其适用不仅要以遵守转通知义务和红旗原则为前提，还应当遵守最高人民法院关于“有效通知”及“必要措施”的相关裁判指引，以合理、审慎为基准，以恰当的要求、在恰当的时间、以恰当的方式履行法律义务。否则，就驶离安全港了。

^[1]参见百度百科：

https://baike.baidu.com/item/%E4%BA%92%E8%81%94%E7%BD%91%E6%9C%8D%E5%8A%A1%E6%8F%90%E4%BE%9B%E5%95%86/12508386?fr=aladdin.

^[2]参见百度百科：

https://baike.baidu.com/item/%E9%81%BF%E9%A3%8E%E6%B8%AF%E5%8E%9F%E5%88%99/588459?fr=aladdin.

^[3]李奎.视频网站播片侵权九成败诉 避风港原则频频失效[EB/OL].http://it.sohu.com/20110814/n316303892.shtml.

^[4]（2015）浙知终字第186号,指导案例83号：威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案