道方图说 | 关键词:胜诉!

来源:本站 时间:2021-05-06 浏览:61

作者:何华玲 合伙人


01

寻找事物规律:取证公式


取证三板斧:

侵权标识、被告、侵权规模。


同一个案件不同的人去做公证,其结果可能是差之千里。背后原因除去客观因素,主要是因为调查人员没有掌握取证公式。如果我们在做公证时,脑海里能飞过一篇起诉状,这个案件起诉状要怎么写,立案时要告谁,侵权行为能否成立,能不能赢,起诉标的设多少,则公证时,要拍哪些照片,拿什么素材就一目了然。更重要的是,对于有风险的案件,就能迅速知道如何取证才能避免败诉风险。


举个江湖传说中的真实案例:某君到一家大型山寨工厂取证,好家伙,呼啦啦整个车间都是侵权产品,迅速拍照、购买走人。紧接着微信群里报喜,一群人狂欢,一起去楼下东北菜贺一贺。数月过后,准备起诉,拿起公证书一看,突然发现那家工厂不知叫甚名谁。侵权又有何用,规模大又有何用,连工厂名称都不知,请问你要告谁?


以上案例并非虚构,如有雷用,纯属巧合。


试想,如果调查人员知道取证公式,跳进工厂第一刻就会四处观望,有无招牌。若无,能否拿个小名片、小图册之类云云,那效果杠杠的。当然,有人可能会说那我们很多时候,去的都是调查员,不是律师,他又没写过起诉状,何在脑海里飘过嘛。


所以需要提炼,我们需要把起诉状的核心:被告、诉讼请求(侵权标识、侵权行为、起诉金额)提炼出来,形成取证公式,然后在做调查取证时,回答上面的问题,被告是谁?侵权否?能高判赔吗?才能知道要拿什么证据,否则一旦碰到点与平常案件不同的情况,就立马出现纰漏。


律师是一门经验科学,执业经验非常重要。而所谓执业经验,说白了就是办的案件多了,掉的坑多了,自然就在脑海里形成了一门可意会不可言传的葵花宝典,这是一门玄学。但我们总不能每每都让自己掉过坑再收集血和泪吧,也不能自己掉了坑还是没办法教会徒弟,徒弟们继续掉坑。所以需要总结,寻找事情背后的逻辑。


万变不离其宗,知产案件能否赢,无非就是有无证据显示被告实施了侵权行为,被控标识或技术是否侵权,侵权规模几何,掌握基础逻辑,再复杂的案件都往里面套就能得出结果了。



关键在于总结,然后把总结出的规律运用到每次工作中。否则,案件千奇百怪,即使执业十年的老司机也有可能一不小心就掉坑里。正所谓做律师顫颤惊惊,如履薄冰,如是也!


02

做点别人没做的:

诉后评估、判决前评估


诉后评估,即起诉之后再找个时间把案件从头翻过再来一遍。为什么要强调诉后评估呢?因为起诉时要做的事情太多了,要梳理案情、写诉状、看证据、开会沟通、立案、财保等等。一堆的事情要做,多,即意味着乱。有可能时间太紧,客户要求马上立案,就匆匆立案了;有可能诉状第一稿方向就错了但没有发现,后来的工作按着错误的方向一路狂奔;还有可能立案时公证书还没有出来,公证照片七零八落,信息严重不对称等等。


正所谓当局者迷,旁观者清。身处局中做事的人,就有可能陷在思维牢笼里,等到过段时间,再从头捋一遍时,就会有完全不同的发现和见解。


我从去年开始给我自己承办的案件都增加了一个诉后评估的环节。在案件立案后到法院排期开庭,有很长一段时间,足够我把案件再从头过一遍,查漏补缺,效果显著。


诉后评估三板斧:

能不能赢?

判多少?

如何执行?


赢,是原告律师的基本诉求。在知产案件特别是商标案件中,原告律师输了是挺要命的事。我强烈建议把“能不能赢”的评估贯穿整个诉讼阶段,绝不能因为经验多了就跳级略过。


如何对“赢”进行评估,就要拿出自己的诉状,盯紧诉状中的被告一、二、三,然后,顺着被告到证据中去找,能否找到被告的身影,证明其实施侵权行为。接着,再到诉讼请求,一条一条的顺着请求到证据中去,看每一条诉讼请求是否成立。通过这样顺序的排查,反过来验证案件能否赢,有何风险,是否需要继续取证。


判多少和如何执行则是要看侵权证据和财产线索,诉后评估实际上是就是为自己争取了更多的时间。案件立案后,有了受理通知书,律师实际上可以做很多事情,如调查对方名下是否有土地、房产等,还可以申请法院出具调查令,调查对方网店销售数据、明细流水等,这些在立案前是无法调查到的。


我自己在办案中,“诉后评估”于我获益颇深。

有两个商标侵权案件,在诉后评估中发现了新的被告,然后与小伙伴果断申请法院追加被告、调取数据、补充取证,最后一个案件销售商判赔77万,另一个案件销售商200万元和解,这对于销售商商标侵权的案件,其结果可以说是相当乐观了。


现在回想,如果没有诉后评估环节,可能要到开庭才发现新的水鱼,那就一切都来不及了。诉后评估实际上是把庭审节奏单方面提前,被告还在提管异的时候,你默默地把案件已经过一遍庭审了,又怎能不占得先机。


还有一个专利案件,法院受理案件后未等财保就直接在网上公开了立案信息,某个代理机构则凭借该信息找到被告,告知对方乃被起诉了,我们可以帮你云云。这样一番骚操作后,财保自然扑了个空。


愤怒、惆怅之余默默翻看之前的会议记录,发现客户曾经提到对方有房产,但不知晓具体位置,而该地房管局要有具体地址才给查房产。情势所逼,便与客户沟通能否找人了解到对方豪宅位置,如此种种,终于知晓,而后顺利办理了财产保全,为案件的后续执行上了一道保险。


判决前评估,则是为案件的最后屏障再加一道法码。

每个律师对于自己办的案件结果都是会有直觉感知的,那些让你心里有点不安的案件就要分外重视(多次事实证明墨菲定律是魔鬼)。


在漫长的、内心不安地等待着判决的时光里,与其焦灼、与其把希望都寄托于法官判如所请,不得自己搬出档案袋,弹掉上面的灰,静心再看一遍案件。开庭时的自己和开庭后几个月的自己,对案件的理解是不同的。


如果再次评估仍然得出案件能赢的结论,那可解去自己内心的焦虑,有利于养生保命,于自身修行是重大助力。如再次评估,仍然内心惶惶,当真大势不妙矣,须得再码一篇代理词博一博,不要担心是不是太迟了,法官会不会看,若是一审输了,二审还用得着,泪~·


我在判决前评估的环节,还会默默加上一项“判多少”的猜测。一是看案件证据,二是看法官以往判决。自己先对案件判赔做一个评估,收到判决后再与结果相对照,如此数次,你对案件的整体把控力就会越来越好。



-就算是模拟法庭也依然认真对待的方小图们


03

模拟小法庭


模拟法庭的威力相信每个律师都清楚,但模拟法庭要真正做到真题高仿其实很难,因为需要高水平的被告律师,模拟法庭的被告律师也需要投入了非常多的时间,法官大人亦如此,这在模拟中就很难实现,也就容易流于形式,难以发现案件的重大bug。再者,开一次模拟法庭不容易,要集齐各方人马,时间成本高,难以频繁启动。


模拟小法庭则是迭代的小产品,在办案组成员内部进行,两位代理律师分饰原、被告。由于模拟小法庭的法官、原、被告都是办案组成员,对案件很了解,案件的焦点、风险就能迅速展开,对于大家原本就不确定,有些忐忑的事实,经过激烈博弈,也就非常清晰了。


由于我们办的案件证据材料多达几百页甚至过千页,侵权证据做得很扎实。由此,开庭的风险往往不在于是否侵权、能否胜诉,而是如何将这么多的信息在庭上有序的呈现给法官,能向法官说清楚,这七八个被告中,每个人分别实施了何种侵权行为,相互关系如何,我们做了哪些公证,分明证明什么。这也是很需要功底的,并非仅凭几份庭审图表就能驾驭的。


通过模拟小法庭的举证、质证,能够迅速帮助代理律师理清复杂的案件事实,从庞大的证据材料中抽出身来,可以有时间进一步思考案件重点、焦点、风险点。




04

每个环节的风险识别


一个案件要做得漂亮,需要在每个重要节点都布阵。从调查取证到起诉、证据制作、庭审、执行,可以说每个环节都很重要。


一旦哪个环节掉了链子,整个案件效果就大打折扣,需要花十倍百倍的努力把案件拉回到原有轨道,甚至如脱缰野马,无论如何也拉不回。


常在河边走,哪有不湿鞋。我也是经历过多次案件的痛苦后悟出来的经验,在每个阶段排兵布阵时,一定一定要思考最大风险何在?


案件要办好,需要有全局思维,取证要怎么取,案件去哪里立,这些是全局思考。但光有此还远远不够,一定要增加“风险识别”才能形成完整闭环。



且该风险识别不能是这个案件有什么风险这样笼统,而是在各个环节都要思考这个环节的风险何在?调查取证时,要思考调查人员可能出现的纰漏。准备立案时,要思考起诉状这样写是不是有黑洞。洽谈和解时,要思考顺利执行的可行性。案件未动,风险先行。在诉讼的每个关节点都布下风险识别这颗钉子,案件才不至于出现全部努力突然毁于一旦的情况。


05

律师独立意见


律师都很有个性,但仍然很难拒绝三类人的意见:一是业内前辈,二是法官,三是客户,这三类人正代表着权威,几乎这三类意见一出,律师内心就屈服了。


遵循权威是人的天性,但做律师是反人性的。坚持自己的独立意见(不是钻牛角尖、固执)是需要一个律师长期不断修炼的一门功课。


即便执业七八年,我仍然感觉自己在这一方面是做得不够的。前段时间就因为自己一时心志不坚,心有隐忧而未曾提出,导致案件执行出现大bug,至今仍然在不惜代价地努力扭转局面,几乎夜不能寐,可以说多年没有这样的情况了。


事后我反思,在你心有隐忧的时候,一定要警惕权威意见,不能因为对方一句话就放下了,不然事后的不利后果需要你自己买单。


为何要辩证看待权威意见?

首先,业内前辈在专业及经验上高过你,但在个案的时间投入上当然不如你,其观点往往代表普世观点,不一定适用于本案个案,个案案情他不了解,风险也就不会注意到。


其次,法官专业高于你,但大家立场不同,观点自然不同。如果一味法官怎么说怎么做,容易损害客户的利益。所以当法官建议与自己观点不同时,要先想下是专业的分歧还是立场不同所致,理性对待。最后,客户当然可以决定案件走向,但客户在诉讼经验方面毕竟不能如律师,客户没有律师清楚案件风险,二者观点相佐时,要博弈和论证。


最后

无论我们如何反思、复盘,无论多么痛苦、多么深刻,下一个案件总会有新的烦恼和难题,我们能做的是把曾经的经验和教训时常总结,用于下一个案件,然后当新的困难来临的时候,告诉自己:Never, Never Give Up……




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