作者：秦 超 律师助理

1.频频出现的“剽窃”指控

2021年3月27日，现代快报报道了青海省美术家协会主席王筱丽因抄袭知名画家马寒松的画作而公开致歉的新闻^[1]。此前，在网络上也流传着一篇文章，该文章质疑青海省美术家协会主席王筱丽长期复制、抄袭著名画家马寒松的多幅国画作品，已有八年之久，引发了国内书画界的极大关注。近年来，艺术领域中抄袭、剽窃的指控不绝于耳。

2019年2月28日，比利时艺术家克里斯蒂安·希尔文质疑中国著名艺术家四川美术学院教授叶永青大规模抄袭其作品并从中获利^[2]；

2019年4月15日，北京商报又报道了中央美术学院副教授陈琦涉嫌抄袭美国艺术家JamesAustin Murray的布面油画作品^[3]；

2021年1月，广州美术学院教授冯峰的《鸭兔元旦》作品被指抄袭国际知名动画形象“米菲兔”^[4]。

在文学影视领域之中，抄袭、剽窃的指控也是萦绕耳畔。2021年2月，春节档好评如潮的电影《你好李焕英》在网络上被指抄袭；2021年3月，《西虹市首富》著作权纠纷一案二审在北京知识产权法院开庭；此前，更是有《烈火英雄》被指剽窃出版小说《火烈鸟》；《哪吒之魔童降世》被指剽窃中影华腾的创意秀《五维记忆》；《少年的你》被指剽窃日本作家东野圭吾的小说《白夜行》及《嫌疑人x的献身》；《流浪地球》被指剽窃日本老电影《妖星哥斯拉》等等。

为何“剽窃”引起了社会各界越来越多的关注？是因为如今的“剽窃”行为变得越来越普遍，还是因为“剽窃”概念本身具有模糊性，使得“剽窃”的外延无限扩大？从“智识产品”刚刚开始出现到“智识产品”市场繁荣的今天，“剽窃”一直都是一个令人着迷的问题。在此，我们就来聊一聊“剽窃”的前世今生。

2.早期社会对“剽窃”更宽容？

牛顿曾经有过一段名言：“如果我看得比别人更远些，那是因为我站在巨人的肩膀上”，几千年的人类文明史，毫无疑问都是站在“巨人”的肩膀上一步一步发展而来。例如，被鲁迅先生称为“史家之绝唱，无韵之离骚”的《史记》大量抄入了《尚书》的文字，而班固所著的《汉书》则又大量的抄入了《史记》的文字，这都被当时的社会视为正常、合法。但这是否就代表了早期社会对“剽窃”的态度比现代社会更加宽容？

实际上，“剽窃”的核心内涵从古至今并无大太大变化，唐宋八大家之一的柳宗元曾在《辩文子》一文中曰：“其浑而类者少，窃取他书以合之者多，凡孟管辈数家，皆见剽窃。”；明末清初五大家之一的恰黄宗羲曾言：“诸儒之言，有自得者，有传授者，有剽窃者，有浅而实深者，有深而实浅者”。可见，“剽窃”的核心内涵始终是指抄袭别人的思想或言词或采用已创作出的作品而说不出来源。但到底如何判断是否构成“剽窃”还是需要从两个条件出发。

第一，是否存在“剽窃”行为，也即抄袭别人的思想或言词或采用已创作出的作品而说不出来源；第二，正如清华大学国学研究院刘东教授所强调的一点，即“剽窃”行为的后果是否会为从事该活动的特殊个体谋得既在预期之中，又在情理之外的名誉或者利益？^[5]若不能，也就不能称之为“剽窃”。而早期社会自然也就没像现代社会这般指控“剽窃”也存在两点原因，其一，早期中国本就有记史的传统，写作的目的更在于保存稀有的史料，并非为谋取个人名誉或者利益；其二，早期社会信息闭塞，文字成为了人们交流、沟通、唱和、竞争的重要方式，最终所形成的文字材料也是早期社会满足大众精神需求的重要媒介，故而早期社会自然也就没必要处处指控“剽窃”。

早期中国社会没有频频出现的“剽窃”指控，当然也没像现代社会这般防范“剽窃”。究其原因在于人们受到了道德约束与法律约束的双重约束，况且早期中国社会的文人站在“巨人”肩膀上创作时或说明了来源出处或非出于名誉、利益的目的。

首先，早期中国社会的文人受到较严苛的道德约束，文化圈是一种“君子之风”的创作氛围，一旦陷入“剽窃”，其人不仅名誉扫地，更会因道德污点而仕途尽毁。这种“君子之风”的创作氛围最为典型的例子当如中华世界的“题跋意识”，宋元时代的书画作品，不惜破坏原本作品的完整性，也要添加进另外的文字符码（字、诗、印）。或许古人们并未考量个人名誉或利益，更多的考量艺术的传承，也丝毫不怕被他人“剽窃”，甚至希望能借作品与后人进行对话。他们从一开始就意识到自己的作品永远无法具有完成性，特地留下接续创作的空间使其作品有被脱胎换骨的可能^[6]。

例如王羲之《兰亭集序》行书之褚遂良摹本全卷就有宋、元、明诸家题跋或观款，以及鉴藏印记215方，又半印4方，而该卷更是先后经历了北宋滕中、南宋绍兴内府、元赵孟頫、明浦江郑氏、项元汴、清卞永誉、乾隆内府的鉴藏，使《褚遂良摹兰亭序》的作品内涵脱胎换骨。

（《褚遂良摹兰亭序》卷唐 褚遂良摹 纸本 行书 24x88.5cm北京故宫博物院藏）

其次，涉及重大利益的，早期中国社会法律规制手段一点不比现代社会宽松。例如，早期中国社会的“科举取仕”，不仅事关古代中国学子的切身利益，更与国家兴衰息息相关，以至于有诗曰：“十年寒窗无人问，一举成名天下知”。正因涉及重大利益，自隋朝开科举取仕至清末废除科举以来，在行政法领域便出现了种种旨在防范“剽窃”的制度，如中唐五代十国时期逐渐形成的“锁院制”、北宋年间确立的“糊名制”和“誊写制”、为防止夹带更是确立了“裸检更衣制”，上述每一种制度都是如今各大国家考试制度之起源。在刑法领域，中华上下五千年的法制史本就是一部刑法史，于“科举”中“剽窃”甚至被视为“欺君之罪”，处罚之罪名更是种类繁多。

3.现代社会对“剽窃”更严苛？

现代中国社会的各项法律制度除了继承早期中国社会的法律之外，大部分还是移植西方社会的法律制度。在知识产权领域更是大量移植西方社会的法律制度，例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是我国著作权法立法的蓝本、《保护工业产权巴黎公约》是我国专利法立法的蓝本，即将于6月1日施行的新《著作权法》、新《专利法》更是随处可见《中华人民共和国与美利坚合众国政府经济贸易协议》的影子。由此可见，深度融入现代世界市场中的中国必须接受由西方社会所建立的“游戏规则”，而“游戏规则”中所蕴涵的西方社会的法律价值观念也必将冲击早期中国社会的传统法律价值观念。

现代个人主义的法律价值可追溯至14世纪的英国，它是现代法律制度的价值根基之一。一方面，它建立了个人本位的知识创新体系以激励大众为工业社会带来巨量的智识产品增长。尤其是文艺复兴、宗教改革、工业革命之后将非物质化的智力成果认定为法律上的财产，相关权利人对智力成果享有使用、收益、处分等权能。此举乃将现代个人主义的法律价值发挥到了极致，就像全知全能的上帝告诉亚当禁止偷食智慧树之果，却将智慧树放在伊甸园最显眼的位置并不设防。

在这种状态之下，大众为了自己的名誉或利益，不择手段的进行“文化创新”，人性丑陋一面已被释放出来，就像脱缰野马，很难拉回来。如果大众能做到孔老夫子所说的、也并不理想的“免而无耻”，那也已经相当说得过去了。异言之，在现代个人主义的法律价值冲击之下，早期中国社会的道德约束已经约束不了如今大众的“剽窃”之心，这或许可以解释青海省美术家协会主席王筱丽为何不讲“艺德”到如此地步，可以对知名书画家马寒松先生的作品进行长达8年的“剽窃”并将“剽窃”之成果广泛售卖于艺术市场。

(王筱丽与马寒松的作品比对，图片来源：抄袭的艺术)

另一方面，在现代个人主义的法律价值正向激励大众智识创新的同时，又反向地创设相当严厉的“剽窃”判断标准。例如，我国于6月1日即将施行的《著作权法》第五十二条第五款明确规定“剽窃”为侵犯著作权的侵权行为，而判断标准的理论更有“接触+实质性相似”、“整体概念与感觉测试法”等等。在这种“剽窃”判断标准下，造成了“智识产品”生产中连续性与断裂性相当程度的失衡，大众期待自己生产出来的“智识产品”能一目了然地被识别出来，更加凸显出一种过度专利化或商标化的个人主义风格化^[7]。恰如法经济学创始人之一，美国联邦巡回上诉法院法官波斯纳在其著作《论剽窃》一书中论道：“个人主义创生了对表达性作品和智识作品需求的异质性，就如人们对有形产品和普通商业服务需求的异质性一样；大众对多样性的需求越大——就是需要更多新的东西，而不是对旧东西的不断改进——对原创性的要求也就越高”^[8]。

由此导致的结果是大众为了迎合市场对“智识产品”异质性的需求，不择手段的进行“文化创新”，最终打破了早期中国文化圈“君子之风”的创作氛围。例如2014年琼瑶阿姨因于正叔叔之剧本《宫锁连城》“剽窃”其剧本及同名小说《梅花烙》而一纸诉状诉诸北京市第三中级人民法院^[9]。

（图片来源：网络）

综上所述，在道德约束方面，西方社会现代个人主义的法律价值冲击了早期中国社会的传统法律价值观念。一方面，西方社会现代个人主义的法律价值冲击了早期中国社会的道德约束，早期中国社会的道德约束已经约束不了如今大众的“剽窃”之心；另一方面，西方社会现代个人主义的法律价值刺激了对“智识产品”异质性的需求。在没有道德包袱的情况下，如今的“剽窃”更是肆无忌惮，甚至被指控“剽窃”的教授被调查之后可以立刻“官复原职”。

在法律约束方面，现代知识产权法律体系之下的“剽窃”规制手段毫无疑问是轻于早期中国社会的规制手段。以刑事法律规制而言，相对于早期中国社会于科举中将“剽窃”视为“欺君之罪”，我国现行刑法规定侵犯著作权罪的最高刑期也只有十年以下有期徒刑，尚且不论该罪的入罪标准、组织考试作弊罪的最高刑期也只有7年以下有期徒刑、代替考试罪甚至只处以拘役或者管制。如此看来，现代社会对“剽窃”的态度反而比早期中国社会更加宽容，并非更严苛。

4.结语

孟子曾在《孟子·离娄章句上·第一节》中曰：“途善不足以为政，徒法不足以自行”，法律从来不能单独发挥作用，必须以道德约束辅助之。早期中国社会没像现代社会频频出现“剽窃”指控正是因为人们受到道德与约束的双重约束，人们不屑于、更不敢于去“剽窃”，文人们站在“巨人”肩膀上创作时或说明了来源出处或非出于名誉、利益的目的。在西方现代个人主义的法律价值冲击下，早期中国社会的道德约束被冲破，早期中国社会的道德约束已经约束不了如今大众的“剽窃”之心；此外，西方现代个人主义的法律价值还刺激了对“智识产品”异质性的需求，在没有道德包袱的情况下，如今的“剽窃”更是肆无忌惮。

一言以蔽之，早期中国社会防范“剽窃”有道德与约束的双重约束，对“剽窃”的态度更为严苛；现代社会在西方现代个人主义的法律价值冲击下，道德约束被打破，对“剽窃”的态度较早期中国社会更为宽容。

参考文献：

^[1]抄袭他人画作，几乎一模一样，青海美协主席王筱丽公开致歉[N].现代快报.2021.3.27.A8.

^[2]昆明著名画家叶永青被指抄袭[N].都市时报.2019.2.28.01.

^[3]央美将调查“副教授陈琦抄袭”时间[N].北京商报.2019.4.15.04.

^[4]广美教授“鸭兔”作品被质疑抄袭米菲兔[N].南方都市报.2021.1.18.GA05.

^[5]刘东《历史与现实中的学术剽窃》[J]，《徐州师范大学学报》，2012年第38卷第4期

^[6]刘东《历史与现实中的学术剽窃》[J]，《徐州师范大学学报》，2012年第38卷第4期

^[7]刘东《历史与现实中的学术剽窃》[J]，《徐州师范大学学报》，2012年第38卷第4期

^[8]【美】波斯纳著《论剽窃》[M]，沈明译，北京大学出版社,2010

^[9]北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号判决书