道方图说 | 商标案,新手撰写起诉状避坑指南

来源:本站 时间:2021-06-10 浏览:13

作者:何华玲 合伙人

起诉状在知产诉讼中起承上启下的作用,一方面是调查取证的终结,另一方面则为诉讼拉开序幕。所以,撰写起诉状应当是一个思考和分析案件、识别案件风险、研究诉讼策略的过程,应当是对调查取证工作的复盘,对案件走向的再一次预判和演绎,绝非提起笔就写。


一、被告的选择和思考


包括两个部分:

一是被告能否追究侵权责任?

二是有无遗漏重点被告?


01.某商标案件,我们在3个省份的经销店铺公证购买了被诉侵权产品(没有到工厂调查取证),经销商店铺销售的被控产品的包装上记载的公司与被告字号相同,但企业名称并不完全一致,如下图:

从上图我们可以看到,被告的公司名称叫江苏某公司,产品包装上的公司名称是上海某公司。问题:江苏公司和上海公司是否具有唯一对应关系?我们能否主张上海公司就是本案被告,并且排除其他的合理怀疑?


证据如此,显然是有很大诉讼风险的,我们应当立即补充取证。撰写起诉状,不仅仅是一个码字的工程,其背后有很多对案件的思考,对证据的观察,对法律的推演和对工作的复盘。


以上是正向的论证——被告是否构成侵权?接下来要进行反向论证——我们是否遗漏了重要被告,是否还有大鱼逍遥法外?


02.某商标案,我们在2个经销店购买了被控产品(其中一个是个体户),产品包装上显示生产商是某香港公司,香港公司的注册人是自然人。至此,起诉状出现了4个被告,两经销商、个体户经营者、香港公司注册人。当我拿到这份诉状的时候,隐隐觉得哪里不对,你猜是什么?原来4个被告都是小虾——经销商、个体户、个人,都不像是有钱人呐,注册资本麻麻地,如何高判赔?如何执行到位?如何收律师费?焦虑、焦虑,惊起一滩鸥鹭!于是我就问小兵,生产商何在也?小兵答曰:知否知否,长途跋涉,翻山越岭去做购买公证,深入虎穴,演技出神入化,雨巷店里与对方老板称兄道弟、喝酒聊天、听风观雨、畅谈人生,但是带头大哥最后也只是带我们去了仓库和展厅,没能进工厂逛一逛,我等也拿它奈何呀!焦虑、焦虑,惊起一滩鸥鹭……


于是我们细细地翻开公证书,一页一页查找,一点一点抽丝剥茧,终于发现了一个叫“擦擦”公司的影子,但是这个擦擦公司是简称,与我们查到的另外一家叫“擦擦擦”的公司看起来有点血缘关系,又看起来是陌生人,也可能是最熟悉的陌生人……如果说上一个案件我们知道客观事实擦擦就是生产商,只是法律奈他何,本案中擦擦却还只是嫌疑人。此时该当如何?当然是补充取证啊,亲!


我们跋山涉水,翻山越岭去到擦擦擦工厂,果然是好大一条鱼,这下可以理直气壮地把擦擦列为被告一了。


小小总结一下:当你敲下被告一,被告二,被告三,被告四,被告五……你要停下来,不要着急写诉讼请求,而是查看公证书,找到每一个被告在公证书中留下的足迹,并且问自己被告是否确定构成侵权,是否遗漏了重要被告,是否需要补充取证?


二、诉讼策略在诉讼请求中的体现


诉讼策略是意识形态,是一种玄之又玄的东西,是一门神学。当我们提笔写诉状时,这些玄之又玄的东西想清楚了,才能力透纸背。第一个写诉状的人,相当于给案件画了一个圈限定了案件的外延。基于思维的惯性,后面审核诉状的人容易被诓到圈里跳不出来。所以一年级律师严守第一稿才是王道,否则作为老司机的高年级律师,也可能分分钟被带偏,大家一起跳坑。


01.权利商标是否正确?

地主家的粮很多,品牌企业的商标很多,初做案件时,面对客户一堆商标号,根本搞不懂谁是倚天剑、何为屠龙刀。不同申请时间,不同商标图样,不同商品类别,还有同一商品类别上多个twins商标,让人眼花缭乱。一不小心选错了商标,案件可能要败诉,还要被人笑话,真的好忧伤!


原告是一家知名的陶瓷企业,被控标识使用在家电商品上,应当用19类瓷砖上的驰名商标主张跨类保护,还是用11类电器上的商标主张类似商品保护?表面上看,用类似商品上的商标不香吗?不用跨类保护,不用辛苦认驰,速战速决、早日修成正果。然而,如果电器上的商标没有实际使用,被告主张未实际使用不赔偿,你怎么破?又或者虽有使用,被告又抗辩:仅少量使用,没有知名度,商标的保护范围应当与知名度相适应,知名度越大保护范围越大,反之越小,八啦八啦……你又当如何?


正确情况,我们要选择知名度高的商标作为权利商标。非正常情况…我想不出有什么非正常情况,要选择知名度低的商标起诉。有小伙伴可能会想:你确定你不是在讲废话?但问题在于,我们有时候真的会发现原告弃大帅而不用,择小兵而行之。


由于这个问题简单却重要,所以还是有必要正经说一说。如何选择知名度高的商标?


有几个考察的因素:


一是注册时间,注册时间越早,使用时间越长,一般知名度要越高,这个商标当然是作为权利基础的首选。当然,有的公司由于市场变化的需求,商标图案进行了几次演变,现在使用的商标可能不是最早注册的商标,需要跟客户核实。


二是要求客户提供商标认驰、著名商标认定的相关文件,找出最有知名度的商标。三是查询客户的在先案例,看看他们以往使用的权利商标是什么,以及法院是如何认定的。


02.是否遗漏重要诉讼请求

花开两朵,各表一枝。商标侵权在前,不正当竞争往往紧随其后,亦步亦趋,交相辉映。使用原告知名品牌的实干家,往往不介意使用与原告一样的包装装潢,进一步加强混淆。又或者把原告品牌创始已有100年的光芒,巧妙地嫁接到自己身上,宣称我们魔教也已有100年。原告的品牌就像一道光,照耀着被告前进的方向,被照耀,被辐射,被光芒万丈,仿原告得永生。


新手律师往往比较单纯,老师傅说这是一个商标侵权案件,就只关注商标侵权,忘了延伸拓展。我们在写诉讼请求的时候,要进一步考虑他是否还使用了我们的企业名称,是否用了我们的包装装潢,是否有虚假宣传行为,是不是存在商业诋毁,能否在一个案件中将多个侵权行为一网打尽?


除此之外还要关注被控标识是否清晰、完整。被告可能有10个被控标识,其中3个长一样,只是字体或者颜色不同。2个粗看是一个人,细看是2个人,再看是双胞胎。真是令人惆怅!如何主张被控标识呢?全部列上看着头晕,法官觉得我们在搞事情。不全部列出来,我怕法官会漏判,下次被告使用其他twins标识时,岂不是还要再告一次?万一法官漏审,我是要上诉啊还是要上诉?惆怅,惆怅,惊起一群惆怅!

个人建议把被控标识分类整理,虽然被控标识20有余,但其实分为4种,我们把这4个被控标识列出来就清晰了。倘若不放心,可以括号备注包括不同的字体、颜色和排列方式,这就解决了标识很多很乱很重复的问题。

03.管辖权怎么选?

方图的“起诉状撰写”课题比赛中,根据原告就被告原则,有2个地方的法院可以管辖,一个是广东某地区的基层法院,一个是泉州中院。所有小伙伴都不约而同地选择广东某地基层法院,没有选择泉州中院。而在课题比赛的评议中,合伙人则一致认为泉州中院更好。为什么小伙伴都选择广东某地法院?我想是由于广东某地法院离我们更近,有一种天然的心理距离优势,以及认为既然是在广东地区的法院,保护力度应该不错的,即使该地略偏远。但事实上,只要我们检索一下案例就会发现,泉州中院无论是审判水平和保护力度都比较不错,应当是一个更优的选择。


我们都知道管辖权在知产案诉讼中有极高的地位,谁赢得了管辖权谁就占得先机。所以在写起诉状时,要思考结合已有的被告及侵权地,你应当向哪个地方的法院表白?我们要像相亲一样慎重地选择,择优录取,宁缺毋滥。


三、行文的逻辑结构


01.原告商标知名度部分

这部分的逻辑结构应当是:原告——商标——知名度。先简单说明原告是谁,有怎样的发家史,具有怎样的性格色彩,使法官知道Who are you。大家可以看一下法院判决的事实认定部分,基本上也是这样的结构。


在权利商标的撰写方面,也要注意规范性,应当将商标号、商标图样、申请时间,注册时间,续展时间,商品类别,都清晰陈述,有利于案件审理,法官撰写判决时也能够直接引用。


第三部分则是商标的品牌荣誉撰写,有的小伙伴会把品牌荣誉值写的最前面,这其实是很不规范的。这部分应当突出重点荣誉,比方说驰名商标、著名商标、中华老字号、中国名牌产品等等,而不是把荣誉全部罗列,也不需要详细到把全部荣誉的荣获时间一一呈现。


02.被告侵权事实部分

被告侵权部分同样应遵循“被告”——侵权行为——侵权情节”的结构来撰写。在涉及多个被告时候,陈述侵权事实需要驾驭文字的能力,否则容易混乱。我建议可以“被告”开头来构建故事,例如:被告一是被控产品的生产商,在产品、产品包装、广告宣传等使用了被控侵权标识。被告二是被告一的实际控股股东兼法定代表人以及收款人,其个人主导、实施了侵权行为,与公司构成共同侵权。被告三是被告一的关联公司,与被告一混同经营,共同实施生产、销售的侵权行为,被告四是被告一的经销商……


以被告开头叙述整个故事,会使每个被告分别实行何种行为的画面比较清晰。倘若案件被告众多、被告之间的关系错综复杂,以被告开头难以清晰陈述,也可以时间开头,用时间轴的方式陈述,使整体侵权事实如历史重演般缓缓展开……


事实和理由部分,除了侵权事实的论述,还有法律观点的阐明,容易导致逻辑混乱。上一句还在论述侵权行为,下一秒就对侵权行为进行批判,再下一句又回到被告实施了何种侵权行为,然后又突然跳到共同侵权。建议一次只说一件事,一次力求把一件事说清楚,这样才能有利于信息的传递和重点的突出。法律文书不仅仅是论证观点,还应有语言之美,逻辑之美,格式之美!


03.重点事实的呈现

诉状要简单写还是详细写,大家会有些争议,普遍的观点认为应该简单写,但是不同的人对于“简单写”的理解是有分歧的。我们在实践就会发现,很多时候大家把诉状写得过于机械和格式化,没有针对个案进行区别对待和重点提炼。例如,被告的注册资本是5000万,或者被告在网上一个月的销量已经达到30万,或者其在线下的10个省份都设有经销商,这些显示被告侵权情节严重的事实,就应当在起诉状当中进行重点的呈现。再比如原、被告曾有侵权纠纷,被告具有侵权历史和明显的主观故意,当然应当在诉状当中进行重点呈现,使法官看到起诉状,就能对被告的形象有一个初步概念,而不是把惊天动地的大案要案,用格式化的模板写成平平无奇的批量维权案件。


四、笔误清单:不要让低级错误毁掉高级努力


有笔误是正常的,因为律师也是人。但如果把金主的名字写错,又或者把金额少写一个零,那不是笔误而是错误。律师,作为一个表面风光的职业,还是要有点偶像包袱的,不求全文无错,至少重点部分应当是光鲜亮丽的。毕竟呕心沥血花了5小时写的起诉状,由于把金主的名字写错,被客户吐槽,被对手取笑,实在是太过呕心沥血呀。焦虑、焦虑,惊起一滩鸥鹭!


每一个律师的成长史,可以说都是一部从不断被人发现笔误,到可以轻易发现别人笔误的血泪史。在这部史诗的成长过程中,我建议做一个笔误清单帮助我们早日脱胎换骨。我自己会针对每一类文书中最容易出现笔误的地方,以及最重要不应当出现笔误的地方做一个小小的统计,放入我的笔误清单,常常勤拂拭。你若有心,还可以把它打印出来贴在墙上,抬眼就能看见,可帮助自己早日成为一个严谨的人。


一、起诉状:


1、主体信息:原、被告名称、地址、法定代表人,不能错一个字

2、权利信息:商标号,图样,申请日,有效期,专利同上

3、受理法院、具状人名称

4、诉状内容,笔误


二、立案文书:


1、授权委托书:委托人、委托案件、落款

2、财保申请书:保全账户(需将银行账号原始记录截图放到申请书中)


三、委托合同:甲方、乙方,律师费大、小写,联系地址(常引用模版,容易出错)


四、代理词:当事人信息、每段大、小标题、主要观点


五、证据清单:清单编号、组号、证据标题


六、所有文书:文首、文尾(引用模版、高频错误)


七、以往文书错误记录(以下省略三千字……)


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