作者：肖玉根 律师助理

近日，深圳中院在小米科技有限责任公司诉深圳市小米贸易有限公司、朱玲萍侵害商标权及不正当纠纷一案^[1]一审民事判决中，认定深圳小米公司构成恶意侵权，适用三倍的惩罚性赔偿，判赔3000万元。

深圳市小米贸易有限公司仅仅作为一个天猫店铺销售商（店铺宣传自己为生产者），居然判赔金额达到了3000万！不禁让笔者震惊不已。

秉着对高判赔案件深入学习的态度，笔者拜读了这份判决，注意到在赔偿数额的确定部分，法院采用了销售额*商品毛利润*商标贡献率公式来计算被告的侵权获利。

贡献率一直是专利侵权判赔中的考量标准，但在商标案件中，贡献率一词倒十分少见。

❓那这商标贡献率究竟是什么

❓哪些案件需要考虑适用商标贡献率呢

商标贡献率的概念

我国法律与司法政策中并没有商标贡献率这个说法，商标贡献率是法院参照专利技术领域中有关“贡献率”的运用经验而创设的概念。

专利法中的“技术贡献规则”主要体现在专利相关的司法解释中，根据2015年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中第20条规定所失利润“可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算”，非法获利“可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润之积计算”，该条款中的合理利润即被认为是要求法院根据市场价值角度判断涉案专利的技术特征在侵权产品中所占的比例以分摊专利产品的全部利润，也即“技术分摊规则”。

挪到商标案件，注册商标的知名度会给侵权人产品销量和利润带来一定程度的市场增益贡献，但并非所有的利润均来源于涉案注册商标知名度，还存在侵权人自身经营成果或者产品本身均会影响侵权人产品销量和利润。因此商标贡献率就是衡量注册商标知名度在侵权人产品利润的市场增益贡献。

商标贡献率的适用情形

那商标贡献率是在所有商标侵权案件中均需要考量吗？笔者以商标侵权和贡献率为关键词在Alpha检索中相关案例仅207件，仅占商标侵权案件的0.07%，可见商标贡献率在适用上还是有很多条件，且极大部分判决均集中在北京、上海、广东、山东、浙江等较发达省份。这可能与商标本身作为一种标识，其无法像技术类案件那样运用贡献规则亦或者具体判断标准以对比不同商标标识所获得的市场增益具体是多少，更多可能依靠法官本身自由裁量，因此对法官本身要求也较高。这也是商标贡献率在适用上较少也集中于几大较发达省份的原因。

而商标贡献率的适用大致可以归纳成以下几种情况：

01.反向混淆案件

反向混淆即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高知名度，以致于消费者会误认在先商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。在此类案件中，权利人的损失无从衡量，销售额可能不减反增，而侵权人的获利也并非是来源于使用该侵权商标，更多是来源于商品价值本身和其自身经营，若按照正常侵权人获利来计算判赔，则往往计算出天价判赔，显失公平，而商标贡献率则是解决此类案件的一个重要计算判赔标准。

比如在新百伦^[2]案件中，一审法院认为：在侵权阶段新百伦公司一共获得利润1.958亿元，结合新百伦公司售卖的商品本身并无没有使用“新百伦”的字样，只是于售卖阶段使用了“新百伦”来标识商品，所以新百伦公司只是销售行为侵权。判决周乐伦从新百伦公司获得的赔偿金额是该公司获得利润总数的一半，即9800万元。二审法院则直接改判500万，虽然二审法院明确其判赔金额的具体计算方式，但该院的500万判赔显然参考了《资产评估报告》中侵权商标在权利人侵权期间的利润贡献率为0.76%，即145万元，远超法定最高赔偿额50万元（2001年商标法），并在此基础上合理确定赔偿额。

02.特殊行业类型

某些特殊行业比如房地产、建设施工行业、医药、计算机云计算等高新技术产业等，由于其商品的特殊性，普遍价值较高且公众施加的注意力较高，在消费此类商品时更注重安全性能、服务、技术、营销等其他因素时，则法院更倾向于在计算赔偿数额时考虑适用商标贡献率。

在拉斐水岸楼盘侵权拉斐酒^[3]一案中，被告将“拉斐水岸”作为楼盘项目名称，并在宣传推广活动中使用“CHATEAULAFITE拉斐水岸”字样并宣传其红酒庄园、品质社区、酒堡会所等相关内容，法院认定构成商标侵权。法院在酌定赔偿数额时就将商标贡献率纳入考量，认为商品房不同于普通商品，影响购房人购买意愿、购买选择及购买决定的因素通常包括区位、价格、户型、物业服务等多种因素，被诉标识对于涉案楼盘近利润的贡献率应在合理范围内考量。因此，虽然被告的涉案楼盘净利润已达8.5亿，法院却并没有采纳原告的3000万赔偿数额，而是在考量众多因素后酌定赔偿500万。其中最重要的一点考量因素就是该商标在商品房出售过程中的贡献率。

03.被告知名度较高或者付出较多的经营努力情形

当被告知名度较高时，侵权商品的销售不可避免会受被告自身知名度的影响，此时若全部已被告侵权获利来计算赔偿则明显有失公平，或者在经营销售侵权产品时其经营策略对于商品销售起到了一定作用时，法院在确定赔偿数额时也会考虑商标贡献率。

在王建平、广州市美馨化妆品有限公司起诉欧莱雅（中国）有限公司等侵害商标权纠纷一案中4，原告美馨公司认为欧莱雅公司生产的“赫莲娜生命之树草本舒缓沁肤露”及使用的“treeoflife”标识侵犯了其“生命之树”注册商标，并要求赔偿300万。法院在确定赔偿数额时认为：由于初步证据显示被诉产品获利超过50万元，欧莱雅公司无正当理由拒不提供本可以查清被诉产品获利的财务账册。考虑到欧莱雅公司经营规模大、被诉产品售价较高、被诉产品专柜在中国多个城市开设、被诉产品自2011年进入中国至2013年7月下架时间较长等因素。同时亦考虑欧莱雅公司是知名企业、hr是知名品牌、欧莱雅公司产品具有良好声誉等因素，这些对实现被诉产品的利润起主要作用，而被诉标识对实现被诉产品利润起次要作用。本院酌定欧莱雅公司赔偿100万元。

而在前述所提到的深圳中院在小米科技有限责任公司诉深圳市小米贸易有限公司、朱玲萍侵害商标权及不正当纠纷一案中，法院也认为被告经营策略对于商品出售具有一定作用，并在判赔中考虑了商标贡献率。

法院认为：涉案商品所在市场品牌繁多，相关公众具有选择商品的较高自由度，承载商誉的商标和字号对相关公众的购买决策造成较大影响；其次，被告深圳小米公司在电商销售涉案商品，电商平台销售具有更高的便利性和透明度，被告深圳小米公司的直接竞争者更多、用户粘性更弱、口碑效应加强，所以电商平台的流量累计更依赖于高水平的管理和运营，包括商品质量管控、服务水平管理、口碑评价的管理和运营、广告宣传的投入等。

本案中被告购买了关键词广告服务、生意参谋数据产品服务，运用了比一般经营者更多的运营和管理工具，且还向消费者提供小赠品、反馈卡、人品卡等，其对消费者意见的重视、对口碑的运营以及在维护客户方面进行了较强投入，因此酌定原告商标和字号的贡献率为50%，其中，原告商标权贡献率为30%，字号贡献率为20%，深圳小米公司自身运营管理和其他因素贡献率为50%。

04.商品组成部分侵权

在被告生产的仅为原告产品的配件时，法院也会考虑该配件在原告产品的价格占比作为贡献率予以计算赔偿数额。

在阿迪达斯有限公司诉阮国强侵害商标权纠纷^[5]一案中，被告生产侵犯原告商标权的鞋帮产品，在计算赔偿数额时法院以正品鞋单价189元作为计算依据，乘以查获的鞋帮6050双，乘以阿迪达斯审计报告中的毛利润率50.4%，再乘以鞋帮在成品鞋中的利润贡献率60%，最终确定阿迪达斯因侵权所遭受的利润损失约为34.57万，由于被告构成重复侵权，以最高惩罚倍数3倍（适用2013年修正的商标法）确定数额，最终判定被告赔偿阿迪达斯公司经济损失及维权支出1078016.64元。

商标贡献率的局限性

商标贡献率的适用大多是出于法院在判定赔偿金额时，由于以原告损失或者被告侵权获利来计算时出现天价判赔显失公平时所创设的一种计算标准。但商标贡献率在法律上以及理论学说上均没有相关的依据或者理论支撑，且在实际应用过程中，该商标贡献率十分难以衡量。即使在上述案件中，原被告双方基本都没有对商标贡献率提出明确的计算标准证据并被法院采纳，商标贡献率基本都是作为法院酌定赔偿的考量因素，在其举证以及适用上仍然有很大的研究论证空间。

注：

^[1]（2020）粤03民初7080号，该判决已生效

^[2] 一审案号（2013）穗中法知民初字第574号，二审案号（2015）粤高法民三终字第444号

^[3] 一审案号（2017）京73民初1781号，二审案号（2020）京民终662号

^[4] 一审案号（2014）穗越法知民初字第446号，二审案号（2015）粤知法商民终字第357号

[5] 一审案号：（2019）浙0381民初1100号，二审案号（2020）浙03民终161号