道方图说 | 办案手记:8万和80万,两审法院的两极选择!

来源:本站 时间:2022-01-25 浏览:617

作者:何华玲 合伙人


清晨起、懒梳妆、今天不想上班班!

突然,客户的微信头像在跳跃:


甲方的微信,是叫醒一个想睡懒觉的律师最好的闹钟。我一个鲤鱼打挺从床上一跃而起,“今天上午有事否?10点到我们所详谈否?”


清晨起、快梳妆、今天必须上班班!


01
一审案情神回顾



如上图,对方非常聪明地玩了一把隐身术,把“纳佳”二字缩小或消失。处处彰显“东鹏”,向东鹏同志学习,侵权认定很明确,完全无争议。让人心塞的是被告作为一个主观故意如此明显的生产商,只判了8万元,尚不足以填平原告的维权支出。


所以客户的目标非常明确,上诉,争取金额改判。


02
复盘一审,哪里出了岔子?

   □   一审律师很专业,真是令人绝望!  


诉讼逆转,复审一审是第一步。但问题在于我们经过一通复盘,发现一审律师很专业,举证质证方面,我们也是一样的套路,一审律师还向法院申请调查令,到支付宝公司调取被告淘宝店铺销售的全部数据,我表示从中学习到了。


-一审律师做了如下取证

一是到内蒙古和昆明的经销商店铺进行实地购买公证;

二是在淘宝店铺进行下单收货公证;

三是到支付宝公司调取了淘宝店铺的全部销量,显示销售数据为20万元,结合本案被告是生产商,侵权证据相当充分,侵权规模不小。



在知名度证据方面,一审律师也交了很多。我们对一审的举证做了梳理,基本上是我们平时做案件的版本,大量的证据,大量的攻击:



在诉讼技巧方面,也做了很多可视化的工作,比如在起诉状把被控侵权标识用表格进行了罗列,有图有真相:


    


一审律师专业又敬业,被告侵权事实清晰,照理说随随便便也应当判个30来万吧,为何是11万,问题出在哪?在线等,捉急……


找不出问题是不是就不用找了?不,找到问题之所在是解决问题之所在。我们继续……


   □   一审判赔低的原因  


经过一番瞎操作,我们认为原因包括两个方面:


一是一审法官的判赔习惯相对较低。经在网上疯狂检索这位法官之前审理的所有知产案件,发现最高判赔额是20万(不排除有未上网公开的高判赔案件)。既然如此,那这个案件相对而对于法官来说,可能也就是一个平平无奇的小案件,判个8万元合情合理。


二是一审关于侵权规模的重要证据没有得到充分展示。比如我们前面提到的淘宝店铺销售20万元的证据,我们通读一审判决,只看到在本院查明部分提到原告有提交该份证据,但对于这份证据的内容以及“本院认为”部分只字未提。说明法官可能根本没有注意到,至少没有充分注意到这份证据。


为什么这份证据没有引起法官的注意呢???

我们把原告的证据翻来覆去,想来想去,觉得原因可能有两个方面:

一是原告提交的知名度证据太多,形成证据堆砌。这只是一个普通的商标侵权案件,并不涉及驰名商标认定,在知名度证据其实提交重点的商标知名度证据即可,但一审提交的审计报告、经销商协议、广告媒体宣传,从2008年至2016年,时间跨度长达8年,这部分的证据页数多达几百页,使得侵权证据混在其中人微言轻,毫不显眼。

二是20万的销售数据只有一张光盘,没有提交纸质件,在证据当中可以说查无此证。

03
二审逆转:重点证据如何呈现


所谓抓重点,不是把重点找出来即可。而是找到重点并且放大它、呈现它,使人注意到并被其影响,受其指引,这才是抓重点。



一审20万的淘宝销售数据,为什么法官毫不在意?这让我好奇,于是我决定打开光盘看下里面是神马代码,然后我发现我的电脑没有光驱。呃……不知道法官当时是否是跟我一样的心路历程呢?所以,同志们,凡CD必应有paper,且应当有提炼,使阅读起来easy!



以上光盘打印的内容,密密麻麻,共54页,太伤人了。就算交了纸质版,法官应当也不想看,也可能看不懂(因为我就是这样)。So,提炼、总结,让法官明确地知道这51页表格,全部销售的都是纳佳东鹏的产品,比如该店铺招牌是“纳佳东鹏”,所有产品链接的标题都有“纳佳东鹏”字样,除了被控产品没有销售其他品牌的产品,所有交易记录都是交易成功的,剔除了退款或者交易不成功的数据…….总之,使法官明确地、准确无误地、清晰地知道仅就该淘宝店铺销售金额已经达到20万元。


我们需要换位思考一下假设我是法官,当原告拿出一张CD痛斥被告销售金额高达100万元的时候,我的心理活动是怎样的?作为中立派,100万这个数据尚不足以撼动我灵魂深处,因为我会默默出神:这100万销售的都是被控产品吗?应当还包括其他品牌吧,毕竟淘宝店铺卖瓷砖的小哥,经常东鹏、蒙娜丽莎、马可波罗、欧文莱一起来呀来,去呀去,各种一起卖。这些数据都是交易成功的吗?有没有退款的、关闭交易的、刷单的。


亲,我的内心种种疑惑,如果原告能给我详细解释,也许能解开我心中疑惑,使我对100万印象深刻。但是我是如此的高深莫测,不会主动请原告解释,啊~·原告没有解释,被告没有回应,我的疑惑、疑惑,慢慢地丢在了风中…….


法律的认知和法律的运用是两个概念,证据的提交和证据的呈现是两个学派作为律师不仅应当知道侵权如何判定,证据如何提交,更应当思考裁判者看到这份证据是何反应。不仅仅是从法律的角度出发,解决法律知识体系的问题,还要从人性的角度出发,解决人性思维体系的问题。这就是律师办案的全局思维,思考法律定性是一方面,思考法官定性是另一方面。也正是因为这种不确定和多变,才使得诉讼充满辩证之美、激变之美。


在我们最近办理的一个著作权案件中,对方主张的权利是一个黄铜衣帽架美术作品,由于该产品为工业产品,在著作权法领域应属于实用艺术作品的范畴。本案原告作品有一定的美感和设计感,但是能否达到著作权法中美术作品的构成要件,达到实用艺术作品的艺术性高度,存在较大争议。被告产品与原告作品近似度较高,本案只能单点突破:即原告作品不具有独创性。


案件争议较大,单个争议焦点的法律风险就比较高。在思考这个案件时,除了对于原告作品是否具有独创性的论证,我还花了很多时间思考案件可能的走向。从案例检索情况来看,这位法官之前是审其他案件的,知产案件相对较少,网上检索不到他审理的类似案件,其观点是无法预知的,存在很多不确定因素。于是我一直在想,如何让案件简单化,复杂意味着变数,变数意味着不可控。


我们做了几轮检索,包括本宫亲自下场。最终,找到非常接近的现有设计,攻破原告作品具有独创性的论据,并且还检索了其他的具有艺术性的同类作品,进行侧面印证,进一步说明原告作品不具有创造性。使法官审案从一道纠结的选择题,变成一个比较容易做出选择的小题题。


除此之外,是证据的呈现。因为害怕败诉,只好咬牙突围。我在脑海里画了一幅庭审肖像图。男主角是法官,剧情是怎样突出我的关键证据,避免淹没在暴风雪中。怎样可视化,使男主角一看就秒懂,最好是通过答辩状和证据清单就赢过对方。怎样庭审表述,让男主角对我方观点印象深刻,使战争在庭审中提前结束。


法院的判决,非黑即白,侵权或者不侵权,没有中间地带。但是判决前法官的观点是有中间地带的,可能侵权也可能不侵权,此时我们需要注入一个客观因素,去影响裁判者的观点,将裁判者摇摆的观点如拔河赛一样拔到我方立场,这是律师办案的应尽之义。

04
全局思维,高难度案件的神助攻


回归到本案,在没有新证据的情况下,在一审是适用法定判赔无法计算赔偿的情况下,单就判赔改判难度有多大,这是显而易见的。当时我也在课堂上咨询过一位资深法官,探讨法定判赔二审改判的可能性,法官的回复是:法定判赔说到底就是拍脑袋,你不能说一审法官拍错了,我二审给你纠正过来。


明知山有虎,偏向虎山行,这是勇气。知晓山有虎,绕道虎山行,这是智慧。当我们知道案件的难度后不是硬杠,而是要想办法缓解难度。法定判赔可改可不改,那就把案件从一个倾向于不改的案件,变成一个必须要改判的案件。既然二审反正要改判,一审判赔确实偏低,改一下金额又何妨?



本案中,我们的杠杠就是一审漏判侵权标识。


一审律师在起诉状中列举的十余款侵权标识(感谢一审律师这一举措给了我们二审逆转的空间),但是一审判决只判了一个侵权标识,其余的未做任何评价,我们就把这个作为了二审逆转之战的助攻。考虑一审法官漏判可能跟被控标识过多较为混乱有关,我们把十余款被控标识进行了整理,变成了可命名、可呼叫、可区别的六款标识,这样二审的诉求就非常清晰了。



案件要反转,一招是不够的,需要很多招式。有的招是主攻,直捣黄龙,如淘宝店铺的20万元销售数据,如云南、昆明的购买公证。有的招是助攻,明修栈道暗渡陈仓,如漏判侵权标识。有的招是花招,纯粹为了好看。表面看来一团糊,但代理人自己要很清楚,一招一式自有深意,也自有其使命。


在我们办理的另外一个判赔改判的案件中,一个发明专利一审判赔15万,二审改判50万。采用的策略与本案大抵相同,主攻是原告专利的权利价值,比如在日本、澳大利亚、美国都获得了发明专利授权,以及被告并未停止侵权。这个案件也是没有新证据的情况下改判,关于被告未停止侵权是在庭审中通过庭审询问炸出对方,也是相当精彩。助攻则是一审没有判决被告销毁模具,一审判决认为原告没有证据证明被告持有模具。我们在检索二审法官的案例时,发现这位法官曾经作为某案的合议庭成员,该案支持了销毁模具的诉求。因此在庭前特地上书补充意见,对被告如何持有模具,被控产品的零部件结构、规格、尺寸并非市场上通用部件,必然设有模具进行大书特书,使案件成为应当改判的案件,然后再进一步去阐述应当改判赔偿金额。


助攻们也分等级,“必须改判”是一等,“可能影响法官心证”是第二等。本案中,我们的二等助攻有三:

● 是被告注册商标被无效的证据,被告商标自始无效,釜底抽薪,使对方的抗辩“我有注册商标,你咬我啊”变成镜花水月、玩笑一场。

● 二是维权支出明细表,向法官吐槽,一审已花11万,二审再投XX万,生产商只判8万,我等情何以堪,原告就这么不配高定非得普通配置吗?

● 三是庭后发现对方持续侵权,继续提交证据。被告情节如此恶劣,一切都是因为判赔太低,违法成本太低,这强大的利益驱动,必须改判啊!法官内心……法官没有组织再次开庭和质证,但是我相信他一定看出了我们这份证据背后的良苦用心和深切呼唤。


春节放假前一天,我们收到二审判决,改判生产商承担赔偿责任80万。从8万到80万,这是质的飞跃,这是知识产权的胜利,这预示着春天的到来。果然,来年的春天,这个案件被评为2019年佛山中院的典型知识产权案件之一,这大约也是这篇办案手记诞生的原因,之一。



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