道方图说 | 一审败诉,二审如何实现逆转?

来源:本站 时间:2020-01-16 浏览:53

文 | 高级合伙人 何华玲律师


一审败诉,二审要想逆转,当然很难!这么难的事一定有方法:

【一】一审忽略了哪些事实?

曾经有家很会玩的公司叫"莫纳丽莎",将"蒙娜丽莎"女神的画像印在名片上,愉快地搬砖,但在瓷砖产品的包装箱和宣传广告上没有使用女神画像,可以说是很高段位了,简直是侵权界的一股清流啊!


名片如下图: 

  


战争一打响,果然引发混战。一审法院认为:"蒙娜丽莎"女神是世界名画,人类的瑰宝,不能为蒙娜丽莎公司独占,莫纳丽莎公司将"蒙娜丽莎"女神画像印在名片上,嗯,大约,可能,反正不能证明对方就是作为商标使用吧,毕竟我们要考量公共利益不是,判定不侵权。"莫纳丽莎公司、王荣贵在名片上使用蒙娜丽莎画像不能确认是使用蒙娜丽莎公司的注册商标还是世界名画’蒙娜丽莎画像’,为维护社会公众利益,蒙娜丽莎公司不能禁止他人使用蒙娜丽莎画像。" 一审判决如是说。客观来说,这并不是一份败诉判决,因为除在名片上使用蒙娜丽莎画像商标的行为以外,其他方面都是判蒙娜丽莎公司赢的,并且侵权赔偿额为43万元,在前两三年来说属于较高的判赔了。但因为"蒙娜丽莎"女神是蒙娜丽莎公司非常重要的商标,为了追求女神投入了大量的时间和金钱,如此被人山寨,实在意难平。如不能制止,那岂不是人人都可以把女神的画像印在名片上,然后疯狂地搬砖卖砖,那女神还是我们的女神吗?于是,客户坚决决定要上诉。

   

■ 二审如何实现逆转?    

在制定诉讼策略前,首先我们要对一审为何败诉做了复盘。与其说是复盘不如说是自省,一审法官为什么会这样判,系忽略了哪些事实?有哪些重要事实我们没有让法官注意到。我们虽然不能与法官当面交流,但从判决的只言片语中亦可对背后逻辑及价值观窥见一二。一审判决说"莫纳丽莎公司、王荣贵在名片上使用蒙娜丽莎画像不能确认是使用蒙娜丽莎公司的注册商标还是世界名画’蒙娜丽莎画像’,为维护社会公众利益,蒙娜丽莎公司不能禁止他人使用蒙娜丽莎画像。"由此折射出来的信息是:一审法官或许没有注意到,蒙娜丽莎画像作为商标与瓷砖商品上本身是没有任何联系的。消费者本身并不会将蒙娜丽莎与瓷砖产品联系起来,是蒙娜丽莎公司将蒙娜丽莎画像作为商标使用瓷砖产品上连续使用超过15年,并且多年来持续投入大量广告宣传,才使得消费者将蒙娜丽莎画像与瓷砖商品建立特定的联系。 因此,二审时我们首先需要把这个信息充分呈现,确定蒙娜丽莎公司在瓷砖商品上享有禁止他人使用蒙娜丽莎画像商标的权利。为了做到这一点,我们花了大量篇幅来论述,将蒙娜丽莎女神原本如居住在古墓派的小龙女,如何清丽绝伦,不入红尘,与瓷砖没有半毛钱关系,任何一个正常人都不会认为二者有什么渊源。而蒙娜丽莎公司通过超过长期15年的使用,使消费者在瓷砖上看到蒙娜丽莎商标时就会会心一笑。毕竟一个在2006、2014年就先后被司法认定为驰名商标,每年广告费投入过亿的企业,说起来也是很土豪了,是值得女神为之一笑的。    


【二】放大对方的侵权事实       

此处的"放大"并非是指无中生有,夸大其词,而是在众多案件事实中,进行总结和提炼,并清晰地、充分地呈现给法官。被告其实是具有多个不妥当的行为值得818的。例如:其不仅使用了女神的画像,还盗用了女神的名字,将女神的中英文名字使用在瓷砖上商品上,而这几个商标恰恰与蒙娜丽莎公司的商标非常近似,真的好巧啊。除此之外,被告还注册了一个叫"莫纳丽莎"的空壳公司玩过家家。真的好巧啊! 于是我们不断地把这种巧合,通过上诉状,通过法庭辩论,通过代理词,不断放大,使法官充分注意到这个难以描述的巧合。 还有有趣的一点是,我们在法庭上以非常谦逊谨慎的态度询问对方:为什么要将蒙娜丽莎画像印在名片上?  对方沉默了三秒后,冷静地回答:"欣赏!"  对于对方如此不合时宜的表白,我们简直欣喜若狂。大声跟法官说: 法官,您看,他是骗子。女神那么美,名片那么小,怎么欣赏?如何欣赏?欣赏什么?这不是爱女神,这绝逼是对女神的最高黑。法官平淡地打断了我们的激动,默默用眼神表示庭审继续,但调皮的在判决中做出回应(纯属个人认为)。法官如是说: "名片是经营者在商业活动中用以介绍、宣传经营者相关经营信息的一种载体,名片所印的一般为公司名称、联系地址、商标等相关经营信息。莫纳丽莎公司、王荣贵将蒙娜丽莎画像印于涉案名片正面的右上角,画像的面积较小,从莫纳丽莎公司、王荣贵对蒙娜丽莎画像的使用方式看,蒙娜丽莎画像已构成涉案名片上的一个标识。"在我们办理的另一个案件,非著名的"蓝思月"案中,"蓝丝月"是美的公司旗下的副品牌,用在空调产品。被告美博公司将"蓝思月"作为商品型号进行使用,也是使用在空调产品上,与原告的"蓝丝月"有一"丝/思"之差。    同时,美博公司还在空调产品上使用了其自己注册的"GMCC"商标以及公司名称,如下图:  



这就给案件带来非常大的争议。原告主张被告构成商标侵权,被告却认为其是作为型号使用,不是商标性使用,不构成侵权。一审法院判决认为美博公司不构成侵权,理由有三:一是:美博公司是将"蓝思月"作为型号使用,而不是商标使用,不属于法律意义上的商标性使用。二是:原告的"蓝丝月"商标没有较高知名度。 三是:"蓝思月"与"蓝丝月"还是存在一定差异。基于这三方面的原因,法院认为二者不会造成混淆性近似,不构成商标侵权。法官的中心思想是商标构成要素近似,但不构成混淆性近似。纳尼?收到判决的时候我们齐齐傻眼。同事说法院虽然没有支持被告商标侵权,但对于被告的不正当竞争行为还是支持了,这并不是败诉。但在我看来,一个商标侵权及不正当竞争的案件,商标侵权部分没有被支持,它就是败诉。对此,我陷入了深深的沮丧中。"蓝思月"与"蓝丝月"twins一样傻傻分不清楚,混不混淆其实是个很抽象的问题。关键在于被告到底是不是将"蓝思月"作商标使用,只要是作为商标性使用,商标构成要素又近似,自然容易导致混淆,二审要把对方强拉到商标性使用的碗里来。小荷如是想。来,让我们看看有哪些事实是应当在二审中充分呈现给法官的?    


1、让证据原件说话:    

一审判决的中心思想是对方只是将蓝思月作为型号使用,其同时还使用了自己的商标,规范标注了企业名称,消费者不会混淆。但事实上,对方在图册上将蓝思月大大的突出使用,自身的商标GMCC反而显得十分低调(且GMCC是美芝公司在空调的关联产品--空调压缩机产品上的知名品牌)。毫无疑问,图册上的那一页纸是非常重要的证据。但是它夹在几百页的证据里如沧海一粟,如尘埃中花,连我们自己都不容易注意到。于是开庭的时候,我把这张薄薄的纸带上了法庭。"法官,请看……."法官低头看案件,根本不理我。 我好尴尬。尴尬的我继续举着这张纸八啦八啦。。。。。。终于在我差不多要忘记了有这张纸的时候,法官抬起头温柔的说到"原告,把它拿给我看下。"嘎?我一个箭步冲到法官面前。 我想最好的庭审是可视化,而最好的可视化不仅仅是彩色打印,也不是做一份图表,而是把事物的原貌清清白白,红红果果的展现在法官面前,毫无保留,无从保留。。。。。    

  

被告图册,如下图

   


2、重新组织证据:   

被告一口咬定是作为型号使用,我们也很无奈。为了打破这个魔咒,我们将一审证据再重新过了一遍。比如:在另案中提交的被告的经销商将"蓝思月"作为商标使用到处八啦八啦的证据,一审法官知道但二审法官不会知道呀。再者,另案证据就算所有人都知道,不在本案中提交就不能作为本案的定案依据。敌人实在太狡猾,无法正面打击,那就只能围魏救赵。虽然被告是作为型号使用,但他的小粉丝们纷纷将蓝思月作为商标使用,如果这种行为不制止,岂不是任何人都可以用这种方式一夜暴富、资产过亿?而作为权利人,只能出现全国各地到处跑,不断地打击一个个冒出头来的小虾米,而对于真正的大鱼却束手无策,天理何在?我们精心准备了一套被告的小粉丝们闯荡江湖的证据,让它在法庭上向大家证明,被告是不是真如自己说的那样阳春白雪。    

  

3、问问题:   

对方代理人是国内知名的专业知产所的律师,法律功底和庭审能力都很强,双方在法庭上的辩论非常激烈。客户说这是她见过最精彩的开庭,可见当时的场面有多血腥。我现在回想起来仍然觉得热血沸腾,有种要申请阅卷,细细品味庭审笔录的冲动。    


我方:请问大兄弟,为什么使用"蓝思月"标识,有何特定含义?  

对方:"蓝思月"是商品型号,代表着产品的性质和特征,例如材料、质量、性能、尺寸、外观等等。      

我方:请问大兄弟,"蓝思月"代表了空调产品的何种材料、何种质量、何种性能、何种尺寸、何种外观??    

对方:@#¥%&%*¥@!#%&*()    

我方:请问大兄弟,贵公司明知销售商将"蓝思月"作为商标使用,为何不阻止?

对方:@#¥%&%*¥@!#%&*()


对方抗辩系作为型号使用,代表着产品的性质、特征,这个回答可以说很专业了,毕竟听起来不是胡诌,比那些山寨厂高出好几个段位。只是当我们穷追猛打,继续请教到底时,对方难以自圆其说,毕竟真相一旦被放大,就纤毫毕露,难以忽悠。而我们请教销售商长期将蓝思月作为商标使用,为何美博公司从未制止,对方虽然给了解释,但是有什么关系呢? 我并不在乎对方怎么回答,我只需要让法官了解被告知道销售商将蓝思月作为商标使用,但是从未制止,而是默认甚至指使就行了。 很多时候,法律事实总是难以复原客观事实,证据难免有这样那样的缺陷让我们陷入被动的局面。如何放大对方的侵权事实,则不仅仅是依托证据,更依托我们对证据的驾驭能力,亦依赖于我们在庭审中的发问技巧和辩论策略。有时,也靠运气。                             


【三】写一篇论文        

蒙娜丽莎诉莫纳丽莎案二审的争议焦点在于,被告在名片上使用"蒙娜丽莎头像"的行为是否构成商标侵权。我写了一篇《商标正当使用的构成要件分析》的论文,获得广东律协知产委颁发的十佳论文奖,然后案件赢了,并且入选2015年佛山中院十大知产案件。美的公司诉美博公司二审的争议焦点在于,美博公司将与美的公司"蓝丝月"商标近似的"蓝思月"商标作为商品型号使用是否构成侵权。我写了一篇《商标性使用的疑难问题分析》,获得全国律协知产委颁发的十佳论文奖,然后案件赢了,并且在《2017年佛山法院知识产权司法保护状况白皮书》中留下了倩影。这个广告植入我打0分!     


但我想说的是,一个案件一审输了,二审怎么破?写一篇论文吧!真的,在写论文的过程中,你需要收集大量的素材,了解法律怎么规定的,最高院怎么说,法官学者在论文中怎么说,隔壁法院怎么判。经过一个痛苦的码字的过程,你会对案件涉及的法律难题有非常清晰的了解。写完论文后,论文的素材还可以再用来写一份代理词。多好! 我们办这两个案件都非常艰难。二审可能无力回天的阴影一直笼罩在我心头,但通过这个两个案件,技能提高,论文得奖,案件改判。好了,让我们总结一下:一审败诉,二审如何实现逆转?答案:写一篇论文!


最后,我要慎重说明一下,本文所提到的两个案件,对方代理人都非常专业,我若再次对上两位律师,仍然压力山大。特别是美博案,对方律师在二审庭审的表现十分精彩,经验亦比我丰富。二审我们能赢只是基于真理越辩越明,基于法官的观点更有利于我们的主张,加上我们的努力和运气。我写这篇文章亦不是为了表现自己如何如何,而是在挫折中总结出经验,写出来与大家分享,更是提醒自己掉过的坑千万不要再掉第二次。    

   


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